ISS E INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

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Para a implantação do regime constitucional, base fundamental instituidora da formação de um Estado, é imprescindível a elaboração da Constituição por um Poder Constituinte.

Nessa perspectiva, para que o Estado mantenha as atividades finalísticas à manutenção da coletividade, é necessário determinado esforço de seus cidadãos, que se apresenta sob a forma de tributação, objetivando a captação de recursos.

Observando essa estrutura de manutenção da Sociedade, SABBAG conceitua que[4]:

“O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidadão-contribuinte os serviços que lhe compete, como autêntico provedor das necessidades coletivas”.

Da dicção do artigo 16 do CTN[5] tem-se:

“imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.”

Nesse sentido, o imposto se define como tributo não vinculado à atividade estatal, o que o torna atrelável à atividade do particular e sem destinação específica da receita amealhada. Assim, para a obrigatoriedade do pagamento do imposto, basta a realização, pelo particular do fato gerador, não correspondendo a uma vinculação estatal específica com o obrigado, mas somente com o intuito de captação de riqueza ao tesouro público, não possuindo gravame contraprestacional.

SCHOUERI, em sua síntese sobre imposto conceitua que[6]:

“...impostos são espécies tributárias cuja hipótese tributária presta-se a ser índice de capacidade contributiva (justificativa para a imposição), não se vinculando, pois, a atividade estatal; excetuados os casos previstos na Constituição Federal, a receita dos impostos não se afeta a qualquer órgão, fundo ou despesa, servindo, portanto, para cobrir os gastos gerais do ente tributante.”

Abordar-se-á o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência tributária dos municípios[7], diferenciando sua incidência com o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)[8] e caracterizando especificamente a exação com as atividades da incorporação imobiliária, determinando e qualificando o que vem a ser esse instituto jurídico, e em quais modalidades desse haverá a incidência ou não do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

2 IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

Referida exação encontra sua fundamentação e regulamentação jurídica no texto constitucional em seu artigo 156, Inciso III, no Decreto Lei No 406/68, Lei Complementar Nacional No 116/2003 e nas diversas leis ordinárias instituídas por cada município.

O ISS ou ISSQN se apresenta com natureza preponderantemente fiscal, e como uma exação sobre a venda econômica de serviços, onde se presume um prestador do serviço, um preço para a operação e um tomador do serviço. Referido imposto alcança a circulação econômica de determinado serviço, que vai da sua origem ao seu respectivo consumo.

Em análise do texto constitucional, verifica-se que existem situações de tributação de serviços não alcançados pelo ISSQN, sendo tais exceções abarcadas pelo ICMS, Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços, com previsão no artigo 155, inciso III da Constituição Federal:

“... e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

As leis ordinárias municipais instituidoras do ISSQN devem estar em consonância com a lei complementar, a qual determina as normas gerais definidoras do fato gerador, a base de cálculo e os sujeitos passivos.

Conforme extensão territorial e porte há determinados entes municipais que não se utilizam de sua competência tributária, devido à inviabilidade econômica de instituição de tal exação, não configurando que estão abdicando de sua competência tributária, conforme SABBAG[9]:

“O exercício da competência tributária, conquanto irrenunciável e intransferível, pode ser considerado facultativo. De fato, no plano da conveniência, cada ente tributante decide sobre o exercício da competência tributária.”

O ISSQN no âmbito de sua competência tributária municipal tem caráter limitado, ao que se refere a sua instituição por lei ordinária, devendo parametrizar-se pela Lei Complementar Nacional 116/2003 e pelo Decreto Lei 406/1968.

2.1 SUJEITO ATIVO.

Grande discussão apontou-se no ordenamento jurídico brasileiro, sobre a qual local se refere a prestação de serviços: se para o município do estabelecimento do prestador, para o município do estabelecimento do tomador ou para o município da prestação do serviço que origina o fato gerador.

SABBAG[10] a respeito dessa celeuma emite a seguinte dicção:

“Nesse cenário de conflitos, um dos mais controvertidos e angustiantes do ISSQN refere-se ao “local da prestação dos serviços”... para qual Município deverá ser recolhido o imposto – ou para o Município do estabelecimento do prestador, ou para o Município do estabelecimento do tomador; ou, finalmente, para o Município da prestação, no qual se concretiza o fato gerador, executando-se ali o próprio serviço.”

Com a finalidade de dirimir tal celeuma, a Lei Complementar Nacional 116/2003, adotou um regime misto, o qual preceitua que o local da cobrança do tributo será o do estabelecimento do prestador, elencando vinte ressalvas (dois vetos), em que o local competente para o recolha do ISSQN deve ser feita ao município do consumo do serviço.

2.2 SUJEITO PASSIVO.

Conforme art. 5º da Lei Complementar Nacional 116/2003, entende-se como sujeito passivo aquele que presta o serviço, podendo ser tanto pessoas jurídicas como pessoas físicas.

Ter-se-á também como sujeito passivo, o responsável tributário, com previsão nos casos em que a lei determinar, conforme artigo 128 do Código Tributário Nacional e artigo 6º da Lei Complementar Nacional 116 de 2003 respectivamente:

“Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada