SEMANA 11 - PRATICA SIMULADA II

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Excelências, o ônus de comprovar o direito ao adicional de periculosidade cabia ao Recorrido, que não o fez, limitando-se apenas a indicar que tal verba lhe era devida. No reconhecimento da necessidade da perícia nos casos onde haja controvérsia acerca de matérias desta natureza, se inclina a jurisprudência, conforme transcritas abaixo:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ÔNUS DA PROVA. É do empregado o ônus de provar os fatos que dão supedâneo à sua pretensão de ver deferido o adicional de periculosidade. Inteligência do art. 818 da CLT, (TRT-20 - RO: 606008620095200002 SE 0060600- 86.2009.5.20.0002, Data de Publicação: 28/07/2010).

Não fosse o estabelecido jurisprudencialmente, o artigo 818 da legislação consolidada e o artigo 333, I do Código de Processo Civil, estabelecem com clareza a quem cabe a produção de provas na constituição do direito que pleiteia, no caso, o Recorrido.

Art. 818. CLT. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 333. CPC. O ônus da prova incumbe: I. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Nos termos do artigo 195 da CLT, a produção de prova técnica é requisito legal para a caracterização da periculosidade e, se for o caso, a sua concessão. Todavia, NÃO HOUVE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NOS PRESENTES AUTOS, NÃO HAVENDO COMO CARACTERIZAR A ALEGADA PERICULOSIDADE.

Caberá, portanto, ao perito a responsabilidade de levantar o real enquadramento do recorrido e daqueles que frequentam as dependências do Aeroduto no que se refere aos graves riscos à integridade física que supostamente correm, dentro do que determina o Decreto 93.412/86 em seu artigo 2º, §2º conforme transcrito abaixo:

Art. 2º, § 2º. São equipamentos ou instalações elétricas em situação de risco aquelas de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade possam resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte

Devida, portanto, a remessa dos presentes autos ao Juízo de 1º Grau a fim de determinar a realização de perícia, hábil a dirimir quaisquer dúvidas e comprovar, ou não, o direito à percepção do adicional de periculosidade por parte do Recorrido, sob pena de cerceamento de defesa do Recorrente.

V. DO USO DO EPI.

Também merece reforma a sentença no tocante ao adicional de insalubridade, uma vez que o uso do EPI neutralizou a insalubridade, o que implica na supressão do adicional, conforme art. 191, II, da CLT ou Súmula 80, TST.

Art. 191, A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Súmula 80 – TST - A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo.

VI. DA REVELIA.

Merece reforma a sentença que aplicou a revelia à Recorrente, porque o preposto de microempresa não precisa ser empregado, podendo se fazer representar por qualquer pessoa sem vínculo trabalhista ou societário, conforme a Súmula nº 377, do TST ou art. 54, da LC 123/06.

Súmula 377 – TST - Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1°, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

VII. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA.

Merece reforma a sentença que condenou a Recorrente de forma subsidiária, pois não há responsabilidade subsidiária na hipótese dos autos pois foi comprovada a fiscalização contratual.

VIII. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

Não pode prosperar a decisão no que tange à correção monetária pois o pagamento foi realizado no prazo legal, ou seja, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, nos termos do art. 459, §1º, da CLT OU Súmula nº 381, TST

Súmula 381 – TST - CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 - O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.19980029).

IX. DOS PEDIDOS DE NOVA DECISÃO.

Ante ao exposto, requer o Recorrente o PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO para:

a) Determinar a baixa do processo ao juízo de 1º grau a fim de que seja realizada a perícia no intuito de verificar o cabimento ou não do adicional de insalubridade ao Recorrido;

b) Por todo o exposto, espera o Recorrente o conhecimento e o provimento do recurso para anular a sentença em virtude do indeferimento