Resenha - Garantia Real por Dívida Alheia

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No código anterior, a viúva tinho direito real de usufruto sobre os bens de seu marido falecido, no importe de 25% de direito real de usufruto sobre esses bens do marido falecido, desde que houvesse filhos e 50% se não houvesse filhos. Esse direito real de usufruto dos bens perdurava até o novo casamento da viúva se houvesse, mas direito foi extinto no atual código civil, no seu lugar entrou o direito real de habitação concedido a viúva que poderá habitar aquele imóvel ainda que ela não seja herdeira.

Essa rápida introdução ao direito real sobre coisa alheia, se faz necessário para entender o Direito Real de Garantia. O Direito real de garantia é o que confere ao seu titular, o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação; tem por escopo garantir ao credor o recebimento do débito, por estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor ao seu pagamento, ou seja, através de uma relação obrigacional firmada pelas partes, onde o credor, deseja que haja alguma garantia para a satisfação do débito. E essa não é qualquer garantia, é uma garantia real, ou seja, ligada ao patrimônio de uma das partes ou de terceiro. É através dessa garantia real que se tenta proteger um direito obrigacional e por isso visa conferir maior segurança ao credor.

Há duas espécies de Direito reais de garantia:

- Garantia real – aquela que envolvem patrimônio do próprio devedor

- Garantia fidejussórias – as que envolvem patrimônio de um terceiro (fiador)

São espécies dos direitos reais de garantia:

- Anticrese – contrato em que o devedor entrega um imóvel ao credor, transferindo-lhe o direito de auferir os frutos e rendimentos desse mesmo imóvel para compensar a dívida; consignação de rendimento;

- Penhor – empenho ou entrega de coisa móvel ou imóvel dado como garantia de obrigação assumida;

- Hipoteca - é o direito dado ao credor de receber um bem imóvel (ou de difícil mobilidade) como garantia do pagamento de uma dívida por parte do devedor;

- Alienação fiduciária - é um modelo de garantia de propriedades, móveis ou imóveis, que se baseia na transferência de bens como pagamento de uma dívida, a partir de um acordo firmado entre o credor e o devedor;

Essas espécies são todos os meios de gravar a propriedade com ônus real visando garantir a segurança do credor, de que receberá a obrigação do devedor.

O artigo em questão traz uma reflexão sobre a execução da dívida contra o fiador, divida esta não contraída por ele. Alega que não se pode demandar um terceiro por obrigação que ele não assumiu e ainda que a citação nos casos de execução é sempre contra o devedor para o pagamento não tendo como qualifica-lo como devedor.

O autor continua a defender seu posicionamento citando o artigo. 1.427 do Código Cívil (antigo 764) que diz: “Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.” Reforça a idéia dizendo que o proprietário da coisa gravada por dívida alheia, caso a execução recaia sobre ela, o direito de embargá-la, quando de sua citação. Neste cenário, o artigo em exame concerne norma dispositiva, possibilitando cláusula em contrário, pela qual o terceiro prestador da garantia real assumiria integralmente os riscos por deterioração ou perecimento da coisa, bem como o dever de substituí-la e reforçá-la.

Mostra-se que é possível um terceiro não devedor prestar garantia real, não se tornando em virtude disso, fiador ou devedor solidário, visto que "apenas vincula bem especializado de seu patrimônio ao adimplemento de obrigação alheia", conforme expressa Cesar Peluso, o terceiro apenas fica responsabilizado em substituir ou reforçar o bem dado em coisa real que tenha se deteriorado, perecido ou desvalorizado-se, por culpa sua, se tal não ocorre, a obrigação vence antecipadamente para o devedor, porém sem a obrigação do terceiro em repor ou reforçar a garantia prestada.

Há de se respeitar o posicionamento do nobre autor, já que o referido artigo foi escrito em maio de 1992, algumas das discussões ali presentes estão muito bem consolidadas pelos novos diplomas jurídicos.

No novo Código de Processo Cívil, em seu artigo 829, nos traz que:

O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação. § 1º Do mandado de citação constarão, também, a ordem de penhora e a avaliação a serem cumpridas pelo oficial de justiça tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimação do executado. § 2º A penhora recairá sobre os bens indicados pelo exequente, salvo se outros forem indicados pelo executado e aceitos pelo juiz, mediante demonstração de que a constrição proposta lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.

Muito embora o autor do artigo esteja correto ao assinalar que não se pode imputar ao terceiro, o ônus de devedor, já que não foi ele quem contraiu a dívida, o mesmo diploma processual admite a execução do terceiro, é o que lemos no incisos IV e V do artigo 779: “A execução pode ser promovida contra: IV - o fiador do débito constante em título extrajudicial; V - o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito;” o que à época do artigo, não se comtemplava a figura do fiador e do titular do bem dado em garantia, no processo de execução.

Cabe ainda esclarecer que em nosso diploma processual, mesmo sendo a execução iniciada contra o terceiro, é admissível o instituto do chamamento ao processo, é o que diz no artigo 130, CPC:

“É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu: I - do afiançado, na ação em que o fiador for réu; II - dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles; III - dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.”

Com as modificações nos Códigos Civil e de Processo Civil, temos a legitimidade passiva do fiador, que à época do artigo era inadmissível, e com isso o novo CPC resguardou ao terceiro detentor do bem dado em garantia, a exigibilidade do valor contra o devedor principal, mediante a sentença condenatória, é o que menciona o Art. 132:

“A sentença de procedência