REPRODUÇÃO HUMANA ARTIFICIAL NOS PAÍSES INTEGRANTES DO MERCOSUL JURISDICIONALIZAÇÃO COM ÊNFASE NO PARAGUAI

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Diante da ausência de legislação e da obrigatoriedade do judiciário em julgar, é possível recorrer por analogia ou implicitamente as normas já existentes, como por exemplo, à Convenção ratificada em dezembro de 1951, que proíbe qualquer discriminação contra a mulher, a Convenção Interamericana ratificada pela Lei n. 605/95, que busca prevenir e erradicar a violência contra a mulher, tendo em vista que o Paraguai elevou os direitos à reprodução a categoria de Direitos Humanos (GIMÉNEZ JOSEFINA, 2017).

Para Giménez Josefina (2017), as T.R.A, estão intrinsicamente ligadas à bioética e biomedicina, as quais são consideradas pelo ordenamento jurídico Paraguaio como direitos de última geração, regulados pelos Direitos Humanos.

En el ámbito de la bioética se han firmado, a instancia de la UNESCO, los siguientes instrumentos internacionales: a) la Delcaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (de 1997, que la Asamblea General de La Naciones Unidas hizo suya em 1998); b) la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003); y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005). (GIMÉNEZ JOSEFINA, 2017).[4]

No que se refere à proteção à criança nascida mediante às técnicas de RA é possível empregar o art. 53 da Constituição “(...) todos los hijos son iguales ante la ley(...)” [5](CR/1992). Verificando que não é possível fazer qualquer distinção, entre os filhos naturais, concebidos por adoção ou técnicas reprodutivas.

3. FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO HUMANA

No que se refere à filiação originária das técnicas reprodutivas narra o especialista em Bioética e Biodireito, Dr. Barberán Luiz (2016), que a legislação paraguaia reconhece, apenas, dois tipos de filiação, quais sejam, a natural que se divide em matrimonial e extramatrimonial e a filiação por adoção, não fazendo qualquer menção a filiação oriunda das técnicas reprodutivas. Sendo necessário para sua definição recorrer ao direito comparado, mais precisamente a Lei Espanhola sobre “Técnicas de Reprodução Humana Assistida” de 2006, que segundo ele é uma das mais completas neste tema. A dita lei instaura em seu artigo 7º um princípio geral ao indicar que “la filiación de los nacidos por las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles…” (ESPANHA, 2006).

Dito isto, pode-se empregar o Direito Civil Paraguaio para estabelecer às regras de filiação advinda das técnicas de reprodução humana artificial assistida. O mencionado especialista atribui essa aplicação à fecundação in vitro, das quais faço menção abaixo.

a. Fecundação in vitro com sémen do marido: ocorre quando a técnica é aplicada na própria esposa com seu próprio óvulo e o sémen do marido, desde que este tenha consentido, tem-se uma paternidade biológica, igual à filiação natural matrimonial, citada no artigo 225 do Código Civil Paraguaio, devidamente comprovada com o matrimônio.

b. Fecundação in vitro de mulher casada com sémen ou óvulo de doador anônimo: ocorre quando há doação do óvulo ou do sémen, ou de ambos, por um doador anônimo. Será considerada filiação matrimonial se o marido prestar o devido consentimento, e, se, o marido não o prestar tem-se uma filiação extramatrimonial. Nesta situação, não se aplica a presunção de paternidade, prevista na legislação do Paraguai, cabendo, tanto ao marido e aos seus herdeiros o direito de ajuizar as ações cabíveis para impugnar a filiação, em consonância com o artigo 239 do Código Civil Paraguaio.

Ainda referente ao consentimento do marido, faz necessário, a título de complementação, mencionar o primeiro julgado oriundo das técnicas de reprodução humana artificial assistida no Paraguai no ano de 2013. A dita ação foi ajuizada por um homem que pretendia impugnar a paternidade para que suas filhas menores, nascidas de técnica de reprodução humana assistida com doação de sémen de doador, deixassem de possuir seu sobrenome, alegando não ter consentido expressamente para à realização da técnica.

O caso foi julgado pela MM. Juíza Niñez María Luiza Bajac, que recorreu à jurisprudência estrangeira para sentenciar o processo, frente à ausência de legislação no Paraguai. A MM. Juíza julgou improcedente o pedido do autor, alegando que, mesmo não tendo consentido expressamente com a realização da técnica, o fez tacitamente, uma vez que, acompanhou sua esposa as consultas médicas, a sessões de terapia e inclusive arcou financeiramente com todo o tratamento, conforme depoimentos médicos e de outros profissionais envolvido no processo de reprodução, que foram determinantes para sua decisão. Sendo assim, no Paraguai são admitidos todos os meios de provas para validar o consentimento.

c. Fecundação in vitro de pessoas não casadas com sémen e óvulos próprios: diante dessa situação tem-se uma filiação extramatrimonial determinada pelo registro de nascimento no Registro Civil das Pessoas Naturais, conforme alude o artigo 231 do Código Civil Paraguaio. Preceitua o artigo 234 do dito Código que, caso o pai se recuse ao reconhecimento da criança a determinação da filiação será determinada mediante sentença judicial proveniente de uma ação de reconhecimento de filiação.

4. CELEUMAS JURÍDICAS NAS LEGISLAÇOES ESTRANGEIRAS

Serafina Josefina (2008), menciona que há um ponto em que todas as legislações estão de acordo, ou seja, se o marido consentiu para que sua esposa realizasse a inseminação com sémen de doador, é legalmente o pai da criança, não tendo o direito de impugnar a sua paternidade. Essa afirmação funda-se na vontade livre de procriar, uma nova concepção de filiação, distinta daquela oriunda do vínculo biológico ou adotivo. No Brasil, esse tipo de filiação seria baseado no princípio da afetividade, legalmente permitido, e que tem possibilitado a muitos indivíduos o sonho de constituir família.

Se o marido deu seu consentimento com discernimento e de forma livre, não teria a criança que arcar com suas irresponsabilidades. Esses são os argumentos adotados pela Suíça, Luxemburgo, Noruega, Dinamarca, Alemanha, Espanha, Bélgica, Bulgária, República Checa, Grécia, Hungria, Holanda, Portugal, Costa Rica, entre outros. (GIMÉNEZ JOSEFINA, 2008).

Quanto as obrigações paternais do doador, alguns países como Espanha e Nova Zelândia, entendem que o doador é exonerado da responsabilidade “La donación de semen es considerada como un acto desinteresado y altruista, ya que no debe ser remunerada” (GIMÉNEZ