Projeto Monografia Provas Ilícitas no Direito de Família

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Partindo desta premissa, qual seria o limite para o anseio da verdade real? É válida a interferência da ética como marco nessa busca? E os direitos fundamentais da pessoa humana? O acesso à justiça como direito a uma decisão justa? Segundo SEREJO (2004, p. 22) “As respostas a essas perplexidades, sob as perspectivas do Direito de Família, é uma tarefa árdua diante das controvérsias que o tema vem despertando e as conclusões não unânimes entre os doutrinadores”.

Sendo assim, é significativa a discussão existente, tanto na doutrina como na jurisprudência, em torno da admissibilidade da utilização das provas ilícitas nos processos de família, pois, como se sabe, as demandas familiares são um campo propício pra estimular o uso das provas obtidas clandestinamente, principalmente em razão dos fatos ensejadores dessa situação conflituosa ocorrerem entre quatros paredes. (PINHEIRO, 2006, p.12).

Cabe salientar que a proibição constitucional do emprego das provas ilícitas, em seu artigo 5.º, LVI, que determina ser “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, segundo o jurista José Carlos Barbosa Moreira (1996, p. 94): “inclui-se entre os mais árduos que a ciência processual e a política legislativa tem precisado enfrentar, dada a singular relevância do valores eventualmente em conflito”.

Nesse sentido, muito se questiona sobre a aplicabilidade ao processo brasileiro da “teoria do fruto da árvore proibida”, que considera que o ilícito na obtenção da prova contamina não apenas o resultado havido, mas até as provas subsequentes que só puderam ser produzidas graças à obtenção da prova ilícita. Segundo WAMBIER (2016, p.251), por um lado:

Tal teoria impede o emprego de artifícios destinados a legitimar a prova ilícita – no sentido de se atingir determinado resultado probatório por meios ilícitos e depois tornar-se a produzir tal resultado por um meio lícito, de que jamais se teria cogitado, se não fosse a prévia descoberta pela via ilícita. Mas, por outro lado, aponta-se o risco de se inviabilizar o próprio direito fundamental à prova, mediante tal “contaminação”. No processo civil – cujos valores em jogo são significativamente distintos daqueles envolvidos no processo penal – essa advertência merece especial consideração, justificando a restrição do emprego da teoria em discurso apenas a casos extremos, gravíssimos.

Ademais, também é objeto de controvérsia, qual seria o alcance da proibição constitucional do emprego de provas ilícitas, das quais podemos destacar três principais teorias: a) obstativa – considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer hipótese e sob qualquer argumento; b) permissiva – aceita a prova assim obtida, entendendo que a ilicitude se refere ao meio de obtenção da prova e não ao seu conteúdo; e por fim a teoria da ponderação de valores, c) intermediária – admite a prova ilícita, sobrepesando os valores constitucionais atinentes a situação, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. (WAMBIER, 2016, p. 252).

Desta sorte, ainda no entendimento do autor, quando se trata do âmbito do Direito de Família, a terceira teoria é a mais adequada, por se tratar de demandas que envolvem alta carga valorativa e de extrema relevância. Sendo então, “admissível reconhecer-se a eficácia a tal prova, limitadamente aos fins de proteção do bem jurídico mais relevante”.

Isto, é, aplicando o princípio da proporcionalidade, no entendimento de WAMBIER (2016, p. 252) é possível que, em casos específicos, mesmo reconhecendo a ilicitude da prova; permitir-se-ia que o juiz aprecie os valores em contraposição, no propósito de escolher e decidir pelo melhor caminho na aplicação da justiça, terminando por ceder naquelas hipóteses “em que a sua observância intransigente levaria à lesão de um outro direito fundamental ainda mais valorado”.

Portanto, é evidente que o caso concreto, especialmente no que diz respeito à admissibilidade das provas ilícitas no Direito de Família, apresenta ao julgador a questão de ter que harmonizar direitos constitucionais contraposto, fazendo uma interpretação sistêmica da constituição. E com isso buscar solucionar a questão da admissibilidade de um meio de prova, através “da discricionária valoração ou da devida ponderação a ser dada pelo juiz aos bens jurídicos em conflito”. (AVOLIO, 1999, p.73).

2.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Considerando a aplicação do princípio da proporcionalidade e a ponderação de interesses, é possível a avaliação e utilização das provas ilícitas pelo aplicador da lei, no âmbito do Direito de Família?

2.4 HIPÓTESE

É admissível reconhecer a eficácia das provas ilícitas no Direito de Família, em razão da alta carga valorativa do direito em discussão, limitadamente aos fins de proteção ao bem jurídico mais relevante ao caso concreto.

2.5 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS

Para melhor compreendermos o tema em questão, precisamos definir alguns conceitos. Vejamos:

Prova ilícita: As provas ilícitas são aquelas produzidas com ofensa às normas do direito material. Nesse sentido Cândico Rangel Dinamarco (2002, p. 50), assevera que:

Provas ilícitas são as demonstrações de fatos obtidas por modos contrários ao direito, quer no tocante às fontes de prova, quer quanto aos meios probatórios. A prova será ilícita – ou seja, antijurídica e, portanto, ineficaz a demonstração feita – quando o acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal ou quando a utilização da fonte se fizer por modos ilegais. Ilicitude da prova, portanto, é ilicitude na obtenção das fontes ou ilicitude na aplicação dos meios. No sistema do direito probatório, o veto às provas ilícitas constitui limitação ao direito à prova. No plano constitucional, ele é instrumento democrático de resguardo à liberdade e à intimidade das pessoas contra atos arbitrários ou maliciosos.

De acordo com WAMBIER (2016, p. 250), são exemplos de prova ilícita, as provas obtidas mediante tortura do depoente, hipnose, furto de correspondência ou interceptação telefônica.

Prova ilegítima: Segundo a doutrina de MORAES (2006, p. 95), as provas ilegítimas são aquelas que violam as próprias normas processuais sobre a produção probatória, sendo que:

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas