Princípios Constitucionais Penais

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A jurisprudência brasileira trabalha com os dois princípios em paralelo de modo que não se confunde a adequação social com a insignificância, a primeira exclui a tipicidade formal e a segunda tipicidade material.

MP: Alexandre Joppert tem uma visão crítica da distinção entre tipicidade formal e tipicidade material. Para o autor a rigor somente existe a primeira (formal) sendo a segunda um subterfúgio para a não aplicação da lei.

Diz Joppert que a destipificação de fatos é tarefa que cabe ao legislador e não ao juiz, sob pena de se implantar uma ditadura do judiciário pautada num subjetivismo de cada um dos juízes sobre a tipicidade material em face do juízo valorativo de sua relevância social. Com isso seria possível, por exemplo, a absolvição de um contraventor de jogo de bicho ao argumento de adequação social.

Segundo ainda o autor aquelas hipóteses que estão amparadas pela consciência social seriam resolvidas através de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, mas o fato em si mesmo seria típico. Quanto aos comportamentos que seriam tratados no âmbito da insignificância não haveria qualquer necessidade de se apelar para tipicidade material como critério se a conduta é inidônea a atingir o bem jurídico a conduta nem típica é.

Joppert afirma quanto a droga que se a quantidade é de tal modo insignificante não seria nem mesmo considerada droga como é a hipóteses de 0,1g de maconha.

Joppert diferencia com base em Mirabete o que é ínfimo daquilo que é de pequeno valor. O ínfimo recebe tratamento de fato atípico, o pequeno valor quando for o caso, como no furto, tem tratamento abrandado pelo Código Penal (155 § 2º).

Para Joppert deve se buscar no próprio código penal o critério que represente a insignificância pela falta de um critério determinado para tanto. Para o autor como o Código Penal despreza na pena de multa as frações de reais apenas os centavos são considerados insignificante. Se o delito patrimonial recai sobre valores superiores a centavos (furto de um par de meias) o caso é de aplicar o privilégio de pequeno valor.

Princípio da Lesividade

Extraído do artigo 98, I da CRFB/88, o princípio da lesividade indica que não pode haver crime sem que haja uma ofensa ao bem jurídico. Para Joppert o princípio da Insignificância seria uma decorrência lógica da lesividade.

O pressuposto da investigação de ofensividade é a identificação do bem jurídico, isto é daquele interesse social que é tutelado através da norma penal.