Princípio da Livre Concorrência e da Liberdade de Iniciativa

...

A respeito de sua competência o CADE (2016) define que a ele “compete prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, orientado pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.”

Dentro destes ditames existem duas formas de concorrência que são repudiadas pelo direito brasileiro por desprestigiar a livre iniciativa: a desleal e a constituída pelo abuso de poder, também chamada de infração de ordem econômica, ambas interferem no mercado mas de formas diferentes.

A este respeito Coelho (2015) define que de um lado, a desleal não há comprometimento as estruturas da livre concorrência; mas do outro, a infração de ordem econômica, compromete totalmente este princípio basilar. Estes diferenciam-se por interferirem de forma diversa, pois enquanto uma atinge diretamente os interesses particulares dos empresários, a outra compromete as estruturas do livre mercado.

Ainda tratando sobre a concorrência desleal Coelho (2011) traz em sua obra que: “A concorrência desleal se diferencia da outra forma de ilicitude competitiva na medida em que as lesões pela primeira não alcançam outros interesses além dos do empresário diretamente vitimado pela prática irregular”. Neste sentido por não ter um alcance maior a lei não se preocupou em estabelecer novos mecanismos de defesa contentando-se com repressões civis e penais.

Agora enfocado no outro polo das práticas concorrências ilícitas Coelho (2011) definiu que “Na infração de ordem econômica, a concorrência ilícita ameaça as estruturas da economia de mercado, e, portanto, um universo muito maior de interesses juridicamente relevantes são atingidos.” Para este foi necessário a criação de mecanismos de repressão administrativo também conhecido como CADE.

A Lei que rege o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos econômicos, em seu artigo 36, §3º e seus incisos I, II e III, definem algumas infrações de ordem econômica assim considera, in verbis:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; [...] (BRASIL, 2011).

O Art. 36 da Lei 12.529/2011 ainda trazem inúmeras infrações de ordem econômica, estes são as responsabilidades pelas quais o CADE possui. Sua função é fiscalizar as empresas e demonstrar que estas não estão realizando infrações que atingem diretamente o mercado econômico.

A este respeito Coelho (2011) diz: “A demonstração da infração da ordem econômica se faz pela análise dos objetivos do empresário titular do poder econômico, e dos efeitos que a pratica concorrencial poderia produzir ou, de fato, produziu. É irrelevante o meio empregado”. Para caracterização da infração basta verificar uma dominação de mercado, um aumento arbitrário de lucros e eliminação de concorrência.

A investigação do CADE é iniciada pelo inquérito administrativo, a este respeito o próprio órgão define:

“Será instaurado de ofício, em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. O inquérito administrativo poderá ser aberto ainda mediante representação do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - Seae/MF, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal especializada junto ao CADE. (CADE, 2015)”

Quando existirem fortes indícios de práticas lesivas constadas no inquérito administrativo, é iniciado o processo administrativo.

Instaurado processo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica através de seu superintendente-geral especificara os fatos a serem apurados e notificara o acusado para apresentar defesa no prazo de 30 dias;

Assim como nos Tribunais de Justiça o CADE (2016) afirma que é assegurado ao acusado amplo acesso aos autos para que seu titular, diretores, gerentes ou advogados para que façam o devido acompanhamento do caso. O acusado que, mesmo notificado, não apresentar sua defesa no prazo legal, será considerado revel.

Ainda sobre o procedimento o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (2016) estabelece:

Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a Superintendência-Geral pede a realização de diligências e a produção de provas de seu interesse, sendo possível também requisitar do acusado, de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas e dos órgãos e entidades da administração pública, informações, esclarecimentos ou documentos. O acusado poderá apresentar provas, juntar documentos, bem como requerer depoimentos de testemunhas – pedidos de provas esses que serão analisados pela Superintendência-Geral;

Assim sendo concluída a instrução processual, o acusado será notificado para apresentar suas alegações finais. Após esta etapa, o superintendente-geral emitira um parecer e remetera o caso ao Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica para que seja realizado julgamento.

Este