PODER FAMILIAR E O REGIME DA GUARDA

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Uma das características mais importante sobre o poder familiar é o múnus público, que define quais as responsabilidades dos pais em zelar, como devem atuar e as consequências de omissão sobre a pessoa dos filhos.

O poder familiar em uma de suas características é inalienável, pois os pais não podem transferir suas obrigações e deveres para outrem, só em caso de delegação, que será ressalvado com mais detalhes adiante.

Também como característica o poder familiar é irrenunciável, pois os pais não podem desistir dele, um dever irrenunciável é o de ter os filhos em sua guarda, estando presente na vida da prole este é um direito e dever inerente e fundamental sendo eles respeitados e cumpridos integralmente. Mesmo em caso de dissolução da vida matrimonial ainda persistirá em conjunto entre pai e mãe a responsabilidade intrínsecos, ademais também é imprescritível, conforme art.27 do estatuto da criança e do adolescente[11], os genitores não perdem o poder pelo simples fato de não exercer e sim perder conforme os casos previstos na lei.

Ainda de acordo com Diniz “É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar”.[12]

Um dos deveres dos pais é a educação e a forma de criação dos filhos, impondo limites para que desde cedo saibam o sentido dos deveres que tem que ser respeitado de forma consciente, para preparar a prole para o convívio em sociedade. Os pais são exemplos de autoridade e como educadores se torna a principal condução para a educação dos filhos.

Segundo o artigo 227 da Constituição o mínimo de dever imposto a família, em prol dos filhos, até que cheguem a maior idade, são: o direito à vida, à saúde, ao sustento, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar.[13]

Desta forma o poder familiar é exercido de modo igual entre os cônjuges. Tendo dúvida ou discordância entre os pais, as incertezas devem ser repassadas ao poder judiciário para que as desavenças sejam apuradas e solucionadas.

O poder familiar mesmo sendo de caráter indelegável e irrenunciável dos pais em zelar e cuidar da prole, caso este exercício não ocorra da forma correta e que não alcance sua real finalidade poderá também ser extinto e suspenso conforme art. 1635 e seguintes do código civil.[14]

Segundo Dias,[15] o direito e dever é dos genitores no interesse dos filhos, mas o estado como tutela, tem o direito de fiscalizar e defender o menor que ali vive, podendo suspender ou excluir o poder familiar. Quando um dos pais deixa de cumprir com seus deveres, e que dessa forma possa prejudicar o filho comum, o Estado poderá intervir, para preservar a integridade física e psíquica da criança e até mesmo retirar do convívio dos pais.

A extinção se dá por causa natural de fatos de direito ou por via judicial, e não rompe o grau de parentesco, mas desconstituído o genitor do poder familiar, não tem o que se falar de direito sucessório sobre os filhos e permanece a criança o direito à herança do pai[16]. (DIAS 2011, p. 434).

A extinção do poder familiar conforme o art.1.635, em seu inciso I após a morte dos pais extingue tal poder, e haverá a necessidade de nomear um tutor para cuidar do menor até que o mesmo alcance a maioridade. Sobre a morte do filho ou a emancipação e a maioridade se perde razão do instituto, onde a proteção do filho menor é essencial.

Entretanto conforme Dias,[17] na extinção destituídos os pais do poder familiar, não poderá os mesmos ter direitos sucessórios perante a prole, mesmo que haja vinculo de parentesco, a demais os filhos têm ainda direito à herança dos pais.

Com a adoção é transferido o poder familiar para o adotante. E a extinção poderá se dar por decisão judicial, conforme art. 1638 do código civil[18] "perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente".

A suspenção é uma medida menos grave, tanto que após os acontecimentos que a causaram seja superada, poderá ser revista e cancelada. Pode ser aplicada apenas para um dos filhos caso haja mais. E o juiz pode não aplicar, chamando assim de suspensão facultativa[19]. Sobre suspensão, dispõe o art. 1.637 do Código Civil[20]

Além dos deveres impostos aos pais pelo código civil, encontra-se esparsos também no estatuto da criança e adolescente nos artigos 7 ao 24 e na constituição federal no artigo 227[21], onde fundamenta e especifica quais os deveres dos pais para não ocorrer abuso de autoridade e para tratar a criança com dignidade e respeito dentro do círculo familiar.

No poder familiar, a suspenção poderá ser total, que todos os poderes inerentes aos filhos são privados e parcial que somente alguns poderes são suspensos, como exemplo é a retirada de todos ou de um determinado filho do convívio dos pais até que seja resolvido a desavença.

A falta ou carência de recursos materiais apenas, não é motivo suficiente para que haja suspenção ou extinção do poder familiar, pois existe entre os genitores e a criança vínculo afetivo, e a falta de recursos poderá ser resolvido incluindo a família em programas de auxílio[22].

A presença dos genitores é de suma importância para o processo de formação dos filhos, a perda dos filhos no poder familiar é medida extrema e excepcional, onde o estado interfere conforme normas previstas em lei[23].

Ademais a guarda é importante e efetiva dentro do poder familiar, e quando o casal rompe os laços matrimoniais, o cônjuge que não mantém a guarda fixa da criança, se encontra em situação adversa, acreditando que seus direitos e deveres foram diminuídos. Desta forma a justiça, hoje observa o melhor interesse da criança e ou adolescente.

2.2 Histórico do instituto da Guarda

A guarda pode ser interpretada também pela expressão vigilância, proteção, amparo, abrigo e segurança e pode ser compreendida de muitas formas. É o direito e dever que os cônjuges em conjunto tem que exercer sobre o filho comum. Segundo WALDYR GRISARD FILHO[24], a guarda: “um dever natural e originário dos pais que consiste na convivência com seus filhos, prevista no art. 1.634, II, do Código civil e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas”.

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