PARECER JURÍDICO

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Enquanto Antônio Pessoa (casada), é mãe de Arthur e busca saber quem é o pai do menor posto que foi descoberto com leucemia e necessita urgentemente de um transplante de medula óssea, a qual o referido pai biológico poderia realizar e contribuir a salvar a vida do garoto.

Por fim, tem-se Érica Rocha, mãe de João, e tem justificado seu interesse em investigar a paternidade do mesmo haja vista que o menor passa por graves problemas psicológicos, justamente por não saber quem é o seu pai biológico, não tendo intenção alguma de que o pai biológico venha a assumir economicamente João.

A Resolução nº 1.358/92 do CFM (Conselho Federal de Medicina) prevê normas éticas aplicáveis à classe médica no que se refere à reprodução assistida, determinando a proibição comercial ou se auferir lucro com a doação de gametas. Assim, o Laboratório Gameta Ltda não poderia ter firmado contrato oneroso com José Inácio para que este viesse a ceder seu próprio sêmen para fins de inseminação artificial. Vejamos parte da Resolução nº 1.358/92:

IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES

1 - A doação nunca terá caráter lucrativa ou comercial.[pic 4]

A gratuidade vem intimamente associada à licitude, pois aquela é requisito-mor para esta, sem a qual a doação estará eivada de ilicitude, visto que não pode haver lucro ou intuito comercial em ditas doações. Realmente, como bem colocam Oliveira e Borges Júnior,

[...] a venda de gametas geraria um comércio imoral, calcado na dor das pessoas que não podem ter filhos e certamente representaria outro obstáculo ao tratamento que, pela complexidade das técnicas, normalmente apresenta altos custos (OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JÚNIOR, Edson. Reprodução assistida: até onde podemos chegar? São Paulo: Gaia, 2000, p. 33).

Com relação a possibilidade de identificação do doador após o nascimento da criança, dispõe a Resolução em comento:

2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

Apesar da Resolução proibir a investigação de paternidade nos casos de inseminação artificial, é importante lembrar que o direito à família é reconhecido constitucionalmente, através do artigo art. 199, § 4º, o qual prega que:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. [...]

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Bem como, não menos importante do que o reconhecimento da família, principalmente para crianças com desenvolvimento físico, orgânico e psíquico acentuados, tem-se o direito à saúde, tanto biológica, quanto psicológica, protegidos no artigo 6º, caput, da Constituição Federal, o qual assegura a qualquer indivíduo o direito fundamental social à saúde, ainda disposto nos artigos 196 à 200, da Carta Magna.[pic 5]

Ainda em face de lei infraconstitucional, tem-se o Código Civil, onde foram inseridos três dispositivos no art. 1.597 no que se refere à presunção de paternidade de filhos nascidos por reprodução assistida, sendo que interessa ao trabalho ora proposto o último deles. Dispõe este artigo que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos:

[...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

O tema em questão vai além de uma mera discussão legal ou constitucional. O que se apresenta é um debate que envolve princípios axiológicos do Direito, como a dignidade da pessoa humana, a proteção à saúde de crianças e adolescentes, não sendo possível resolver tais questões apenas com um ponto de vista doutrinário ou jurisprudencial.

A discussão desde tema é tão ampla que o não reconhecimento da paternidade em tais casos pode levar uma dessas crianças a morte por questões de saúde, e sobre isso leciona Maluf (2010, p. 86)

“ [...] o direito à vida prevalece então em face dos outros direitos nos casos de conflito.” Portanto, sempre haverá a proteção do direito à vida em detrimento de qualquer outro direito, mesmo quando ambos forem amparados por princípios fundamentais, o direito à vida sempre prevalecerá por ser este o maior bem protegido pelo direito.

Atualmente no Brasil, ainda é muito forte o confronto de entendimentos, alguns doutrinadores se posicionam a favor do sigilo, enquanto, outros, são a favor do direito ao conhecimento da origem genética do indivíduo. Na jurisprudência brasileira, não tem sido diferente, verificaram-se a ocorrência de alguns posicionamentos divergentes no tocante ao direito a inviolabilidade da intimidade e direito ao conhecimento da origem genética, até por que, até o presente momento não existe nenhuma lei que disponha de forma expressa as questões conflitantes na seara da reprodução humana assistida heteróloga, o que há são apenas projetos de lei em tramitação visando apaziguar os conflitos e garantir o direito ao conhecimento da origem genética.[pic 6]

Portanto, na reprodução humana medicamente assistida no tocante a inseminação artificial heteróloga, havendo conflitos entre direito a identidade genética e direito ao sigilo dos doadores, caberá ao julgador o dever de analisar com base na ponderação de interesses e na hierarquia axiológica, fazendo assim um juízo de valor de qual direito fundamental deverá ser garantido e satisfeito, se o sigilo do doador, sendo respeitado o seu direito à vida íntima e privada, ou o direito ao conhecimento da origem genética, que é essencial,