PARECER JURIDICO

...

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

Nestes artigos temos o Princípio da Legalidade disposto sob duas óticas, sendo a primeira individual no artigo 05º e a segunda coletiva (Administração Pública) no artigo 37, determinando que o Poder Público, para impor o que poderá ou não ser feito deverá elaborar lei, garantindo uma maior segurança jurídica, assim como estabelece que este só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei.

Enquanto o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório trata-se da vinculação através do qual os membros da Administração Pública e aqueles por ela controlados optam pela melhor proposta entre as oferecidas pelos interessados, com o objetivo de celebrar de contrato e a obtenção do melhor trabalho, seja este técnico, artístico ou científico.

Art. 41 – A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. (Lei nº 8.666, de 1993)

Assim sendo, pode-se afirmar que na primeira questão do instrumento os princípios acima mencionados não conferem ao administrador público a regalia de instauração ou não de processo administrativo, independentemente de sanção relativa aos contratos públicos vinculados ao poder discricionário. Vale ressaltar que, a discricionariedade somente cabe no âmbito do processo administrativo por existir mais de uma probabilidade de punição.

Art. 86 – O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (Lei nº 8.666, de 1993)

Portanto, é poder-dever do agente público instaurar processo administrativo para averiguar a conduta da empresa contratada, sendo que poderá correr o risco de infringir o princípio da moralidade caso se omita na instauração do processo administrativo.

Quanto ao Princípio da Razoabilidade, este trata de estabelecer fronteiras à discricionariedade administrativa, ampliando o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário, de modo com que se estabeleça a pratica racional, sensata e coerente dos atos da administração pública no exercício dos atos discricionários.

Já no Princípio da Insignificância em face da Administração Pública frisa o impedimento do emprego do Princípio de Bagatela quando há infração penal cometida pelos agentes políticos e administradores públicos perante o Princípio da Moralidade Administrativa, distinguindo-se da possibilidade de aplicação quando a infração é de caráter político-administrativa.

Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (Lei nº 8.429/92)

Por conseguinte, na segunda questão o Princípio da Insignificância e da Razoabilidade não pode afastar a conduta ilícita da empresa contratada, uma vez que os atos praticados por esta infringem tanto o edital quanto a lei, e conforme mencionado anteriormente assim que constatada a ilegalidade do ato o administrador público tem o poder-dever de instaurar processo administrativo.

Isto posto, há a possibilidade em sede de processo administrativo mencionar o Princípio da Razoabilidade para evitar a repreensão da contratada, já que esta não causou lesões consideráveis à Administração Pública, mas há de se esclarecer que não se pode arguir o referido princípio contra a decisão do administrador que não o aplicou como argumento, em razão da ilegalidade passível de penalidade, enquanto este ato realizado pela Administração Pública está protegido pela lei.

Ante o exposto, respondendo a cada um dos questionamentos formulados na consulta, opino no sentido de que o administrador público possui o poder-dever de instauração de Processo Administrativo, sob pena de infração ao princípio da moralidade, podendo resultar em danos para a Administração Pública por sua omissão.

É o parecer.

São Paulo, 20 de maio de 2016.

Advogado

OAB/SP