O POSITIVISMO JURÍDICO OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

...

O código em si, nos fornece respostas rápidas, claras e objetivas. Os juristas tinham o legislador como autoridade, não sendo possível eles divergir com a autoridade. O fato de tudo estar no código fornecia uma segurança, já que o próprio cidadão sabia que a lei seria aplicada ao seu caso. Havendo a pressão do regime de napoleão, que impõe o direito positivo sem teorias gerais ou no ponto de vista jusnaturalista.

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURIDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN

John Austin e Jeremy Bentham, elaboraram estudos de teorização das codificações. Bentham, apesar de se mostrar a favor de pensamentos de acordo com o iluminismo, era de fato contrário ao jusnaturalismo, sendo que a natureza humana não recebe o conhecimento experimental. O autor adotou através da codificação três momentos, um que adotou a proposta de uma reforma de organização sistemática do direito inglês, que seria diante da ausência de regras gerais, ausente da norma. Pretendia um código, que seja de forma universal, aplicável a toda sociedade, não se teve sucesso na pratica. Bentham apresenta a falta de segurança jurídica, assim como a ausência de possibilidade de controle popular, nas decisões que manam do juiz.

Na concepção de Bentham, a criação de determinado código, não se deve ser criado por jurista. Pois a criação do código, deve abranger a todos, devendo indicar os objetivos da lei. Já Austin, faz ligação com a base do positivismo jurídico, sendo a jurisprudência dividida em particular, e geral; para ele, a lei é uma forma comum de direito, sendo as leis divinas ou humanas. Austin apresenta três fundamentos do positivismo jurídico: A afirmação de que o objeto da jurisprudência é o direito como ele é, e não como ele deveria ser; A afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando e, a afirmação de que o direito é posto pelo soberano Da comunidade política. Tanto o direito judiciário quanto o direito legislativo, são de origem estatal, mudam apenas a forma em que se aplica, onde o direito legislativo, onde a norma abrange a todos, e no direito judiciário, as normas são privadas, para caso especifico. Ele entende que o direito judiciário deve ser substituído pelas codificações, e segundo ele deve apresentar uma reformulação formal do direito e não material.

O POSITIVISMO JURIDICO COMO ABORDAGEM AVALIATIVA DO DIREITO

As características fundamentais do positivismo jurídico, faz referência à algumas questões, como a forma em que aborda o direito, como fato e não como valor; sua definição de acordo com elemento de coação; as fontes de direito. Como também temos a teoria da norma jurídica que se divide em teorias, a teoria do ordenamento jurídico passa a considerar o conjunto de normas vigentes numa sociedade, a teoria da coerência, o problema é a interpretação, compreendendo todo o objetivo da sociedade. O positivismo jurídico defende a submissão ao estado, onde o ordenamento jurídico, garante a cada cidadão, os mesmos direitos.

A DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO

Uma das características do positivismo jurídico, pela definição de direito em função da coação. A definição coercitiva se origina da concepção estatal do direito. Portanto o pensamento de Thomasius, um dos mais importantes renomados jusnaturalismo, expõe uma teoria pessoal precedente da teoria clássica da coação. O direito coincide com as normas referentes à esfera do justo, a função do justo é evitar a guerra e garantir a ordem, por isso, Thomasius dizia que o justo evita o mal maior, e busca o bem maior, uma possível boa convivência em sociedade. Já Kant a definição de coação por Kant, é definido por obrigação, que é acompanhado pela sansão. O autor coloca em evidencia o novo e diferente, onde procura abordar a teoria da coação assumiu é Ross, onde devemos insistir no fato de que a relação entre as normas jurídicas e a força em que as normas dizem respeito a aplicação da força e não que são protegidas por meio da força. No entanto, a definição do direito como conjunto de normas disciplinares do uso da força vem de uma importante consequência, onde se trata de uma consequência de que até agora não foi posto em evidencia.

A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO ÚNICA FONTE DE QUALIFICAÇÃO

As fontes do direto, são as fontes que aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui determinada competência ou, a forma de produzir normas jurídicas. Um ordenamento com várias fontes, a justiça jurídica, a doutrina jurídica, distingue duas categorias de normas, qualificando como regras de comportamento e como regra de estrutura ou de organização; o juspositivismo não considera o homem em si como metafisica dele, as normas jurídicas, mais se considera a ideia de que o homem pode ser encontrado, extraindo soluções jurídicas.

A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURIDICA

A teoria imperativista, trata do comando, é a concepção legal do direito, por o estado ser considerado a única fonte do direito e a lei como o único poder normativo. Temos o sujeito ativo, que é coberto por autoridade, o Sujeito passivo, que é obrigado a algo, que lhe é imposto, Á razão de obedecer, onde o valor formal da norma é a sujeição de seu conteúdo, À finalidade, que procede de acordo com uma das partes interessadas. Consequência do acatamento, onde se decorre de consequências negativas, onde se é responsável quem as impôs; Consequência do inadimplemento, o não cumprimento pode causar consequência desagradável, uma sansão. Assim o fundamento do comando positivista das normas permissivas, é que tudo que não é mandado se é permitido, tendo dois tipos de imperativísmo, o positivo que é estabelecido através da ordem, e o negativo, que é proibido.

A TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO

A teoria foi criada e imposta pelo próprio positivismo, é um acerto de normas e é constituída por um conjunto sistemático de todas as normas. A teoria desse ordenamento, encontra-se uma corrente do pensamento de Kelsen, a teoria se baseia em três características fundamentais a ele atribuído: a unidade, a coerência, a completitude. Onde a primeira característica não é uma concepção exclusiva do positivismo jurídico, sendo que até os jusnaturalistas pensam no direito de forma única da norma; já a segunda está ligada ao princípio da certeza, onde o fundamento deste pensamento jurídico, afirma que o ordenamento jurídico é completo,

...