O DESVIO DE FUNÇÃO E O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PELO EMPREGADOR

...

Salienta Cassar (2015, p.517) que a doutrina trabalhista pouco explora a temática das fases de elaboração do contrato de trabalho, ficando estas questões para serem analisadas sob a ótica do direito civil.

O contrato de trabalho que é espécie do gênero contrato, percorre as fases de formação disposto acima, porém por ser um contrato específico das relações de trabalho e emprego, esta avença deve manter consonância com a Consolidação das Leis Trabalhistas e disposições jurídicas pertinentes á temática sob pena de perecer sua validade e eficácia.

Deste modo o contrato de trabalho perfaz o instrumento pelo qual materializa um negócio jurídico, que por sua vez é a mencionada declaração de vontade dirigida com propósito provocador de efeitos jurídicos, que de acordo com a lei, constitui, extingue ou modifica uma relação jurídica.

A CLT em seu artigo 442 dispõe que o “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Machado (2016, p.317) advoga que a definição trazida pela CLT, “contrato individual de trabalho” foi utilizada de maneira equivocada pelo legislador, pois, segundo a ótica do termo utilizado, o contrato individual de trabalho abarcaria outros tipos de contratos dos quais não se revestem de relação de natureza empregatícia, como no caso do contrato de empreitada, mandato e representação, neste entendimento, adequado seria o legislador descrever contrato de emprego.

O que caracteriza o contrato de emprego são as elementares constituídas na formação deste contrato, elementos estes descritos nos artigos 2º e 3º da CLT, neste assunto anota Machado (2016, p.317) “ O contrato de trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços não eventuais a outra pessoa ou entidade, sob a direção destas...”

Tem por características o contrato de trabalho a bilateralidade, a onerosidade, o mútuo consentimento, o trato sucessivo, a comutatividade e da autonomia privada.

Como verificado, a prevalência advêm do acordo de vontades, parametrizado pelas normas trabalhistas, regulando as disposições da liberdade de contratar e da liberdade contratual.

2.1 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Segundo Cassar (2015, p.986) a inalterabilidade contratual tem base no Direito Civil fazendo com que o contrato faz leis entres as partes princípio “pacta sunt servanda”. Deste modo as partes ficam obrigadas a cumprirem as cláusulas avençadas ainda que oriundo de um contrato com trato sucessivo.

No direito do trabalho o contrato de trabalho também faz lei entre as partes, porém a autonomia das partes estão limitadas pela lei. Deste modo, as partes podem pactuar avenças ou alterações contratuais respeitando um piso mínimo legal já estabelecido, ou seja, o empregador ao realizar alterações no contrato de trabalho deve partir da premissa de que as cláusulas devem ser iguais ou melhores ao empregado, sob pena de ensejar em ilicitude destas e configurar cláusulas abusivas.

Nesse sentido o artigo 444 da CLT resguarda o direito ao empregado, tratando-se de alteração do contrato de trabalho motivado pelo empregador, de não ter suprimido direitos e garantias originárias de lei, convenções, acordos coletivos ou quaisquerfontes garantidoras reconhecida pelo Estado, no âmbito do Direito do trabalho.

Ainda que as regras do contrato de trabalho são reguladas pelo Poder Público, como por exemplo a jornada de trabalho, as condições de trabalho, as férias.., existe a preponderância da manifestação de vontades das partes contratantes, em especial ao do empregado se faz necessária, ora pois este não aderindo ao disposto no contrato, não há de se falar em um negócio jurídico empregatício. No entender de Almeida:

Contudo, é de se observar que, malgrado as regras principais sejam ditadas pelo Poder Público (...), e o regulamento da empresa decorra, em grande parte, da vontade do empregador, inequívoca a liberdade do empregado em aceitar as condições estabelecidas previamente por este último, característica, aliás, que aproxima o contrato de trabalho ao contrato de adesão, conquanto com este não se confunda. (ALMEIDA, 2014, p.86).

Como observado, o acordo de vontades é a manifestação primária dentre uma relação contratual empregatícia. Ainda que inegavelmente a relação de emprego tenha natureza contratual. Esta natureza contratual tem um piso mínimo imposto por um sistema jurídico regulado pelo Estado, más há certa autonomia junto às partes na celebração do contrato, mesmo no período pós contratual, momento em que as partes estão vinculadas a cumprirem as cláusulas pactuadas.

Porém como qualquer outro negócio jurídico, do qual tenha trato sucessivo, está suscetível ao dinamismo e interferências do meio, segundo diversos fatores, como superveniência de regramentos regulatórios, alterações no ambiente de trabalho, aperfeiçoamento das atividades, alterações de atividades ou funções, alteração de local de trabalho, incidentes acidentários, infinitas variáveis podem modificar e ou interferir neste negócio jurídico. Modificações estas que acarretam uma constante adequação do contrato de trabalho ao correspondente fático vivenciado, ações das quais primam em modificaras cláusulas avençadas.

De acordo com Rodrigues Pinto:

Isso invoca um estado quase permanente de mutações de conteúdo e de curso do ajuste, dando-lhe um caráter de certo modo flutuante, em oposição à idéia de rigidez executiva própria dos contratos em geral. (PINTO, 1998, p.405).

O dinamismo dos fatos e atos na relação de trabalho desfecha em uma necessidade constante em adequações no contrato de trabalho, para manter um equilíbrio entre prestação realizada pelo obreiro e contra prestação estabelecida pelo empregador, seja em termos de remuneração, adequação de segurança do ambiente de trabalho,educação e aperfeiçoamentocorporativo constante, atualização e implementação de normas, uma vigília incessante...

As modificações e adequações do contrato de trabalho são evidentes e inquestionáveis, sobretudo necessárias. Porém, torna-se salutar a observância e análise dessas alterações, ou até mesmo da não alteração quando necessária, pois podem servir de escusas paranegligenciar direitos e garantias trabalhistas.

No mesmo norte, uma adequação ou alteração quando não amparada por norma legal,não pode ceifar ou reduzir direitos e garantias basilares do negócio