Anotação a acórdão do TC - Enriquecimento ilícito.

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Todavia, é do entendimento do colectivo de juízes que, ainda que a referida Convenção seja um instrumento normativo de efeitos jurídicos vinculativos, nos termos do art. 8.º, n.º 1 e 2.º da Constituição, e ainda que o Estado Português não tenha formulado reservas ao contrário de outros Estados Partes, como o Vietnam e o Canadá, com fundamento na violação do Princípio da Presunção de Inocência, reconhecida não só nas leis fundamentais desses estados como no artigo 14.º, n.º 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ainda assim o colectivo de juízes entende que o facto de não existir uma Lei que puna o Enriquecimento Ilícito, “não implica inelutavelmente o incumprimento de uma obrigação convencional internacional. Portugal pode invocar princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico-constitucional – inclusivamente princípios que incorporam igualmente normas de ius cogens de direito internacional – desde que isso não o afaste de um necessário combate à conduta visada através de outros meios[1]. Isto mesmo se confirma a partir da leitura do Parecer do Conselho Superior da Magistratura, de 9 de fevereiro de 2011, que apreciou o Projeto de Lei n.º 494/XI/2.ª”.

“[O artigo 20.º da Convenção] não implica necessariamente que haja um crime designado de enriquecimento ilícito, mas sim que a legislação permita punir esse enriquecimento ilícito, o que pode ser efetivado através de outros tipos legais de crime.”; nomeadamente através das normas penais dos artigos 372.º e ss. do Código Penal relativas à Corrupção ou do recente artigo 368.º-A, aditado ao Código Penal pela Lei n.º 11/2004, de 27/03, relativo ao Branqueamento (de Capitais).

No mesmo ponto 6.1 da Fundamentação deste mesmo acórdão em análise, refere-se ainda as posições dos Estados-Unidos e do Reino Unido que têm um entendimento homogéneo de que a transposição da norma do artigo 20.º da Convenção para o ordenamento jurídico interno dos respectivos países “implicaria a transferência para o arguido do ónus da prova relativamente ao estabelecimento da natureza legítima da fonte de rendimento em causa”. Esta dedução será importante pois grande parte da tese apresentada no seguimento da Fundamentação do douto acórdão irá versar sobre esta mesma matéria da inversão do ónus da prova e consequente prejuízo para a presunção de inocência.

O ponto 6.3 do douto acórdão versa sobre questões de Direito Comparado de outros ordenamentos jurídicos, desenvolvendo o já versado de forma sumária nos parágrafos 27.º, 31.º a 33.º da parte I. do Relatório do mesmo acórdão.

De referir com particular importância o seguinte excerto do acórdão, com sublinhados nossos:

“É mister concluir, portanto, que a grande maioria dos Estados não admite a criminalização do enriquecimento ilícito ou injustificado, seja porque o reputam desnecessário no quadro de outros instrumentos de combate à corrupção, seja porque têm dificuldades em sustentá-lo à luz do princípio (fundamental) da presunção de inocência.”

O ponto 6.4. reforça a tese relativa ao Direito Comparado prolatada no ponto anterior fazendo apelo ao Principio da Subsidiariedade do Direito Penal invocando um “conjunto de institutos normativos que pretendem atingir ‘determinados acréscimos patrimoniais não justificados’ que são desvelados a partir da existência de uma desproporção entre o rendimento declarado e certas ‘manifestações de fortuna’ “ em matéria de Direito Fiscal.

No ponto 6.5 da Fundamentação do acórdão em apreço, centra-se a análise das normas sub judicio no ordenamento jurídico nacional por relação às bases legais já previstas a nível do Direito Fiscal, maxime de Direito Penal, como também já anteriormente referidas, mas desta feita com um elenco mais completo: “Por sua vez, no que se refere às previsões não fiscais, deparamos, entre outros, com o crime de branqueamento de capitais (artigo 368.º-A do Código Penal), perda de vantagens (artigo 111.º do Código Penal) e perda de bens/confisco (artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro - Medidas de Combate à Criminalidade Organizada)”.

O ponto 7. da Fundamentação foca-se, feito o enquadramento tido por necessário pelos juízes conselheiros, nas questões de (in)constitucionalidade suscitadas pelo requerimento, organizando-as sistematicamente nos pontos seguintes.

No ponto 7.1 do douto acórdão inicia-se por apreciar a questão da legitimidade jurídico-constitucional da incriminação.

No requerimento apresentado para a fiscalização abstracta preventiva das normas do em apreço do Decreto n.º 37/XII da Assembleia da República, supra, refere-se que: “ ‘podem ser encontradas outras formas de, protegendo os mesmos bens jurídicos, salvaguardar princípios constitucionais fundamentais, ademais quando aplicável a todas as pessoas’ e que ‘na formulação adotada pelo Decreto, tanto mais que não são claros os bens jurídicos a proteger pela norma e pela respetiva incriminação’, sendo sempre que ‘tal indeterminação coloca em crise não só o juízo de proporcionalidade como a própria possibilidade concreta de definição do tipo legal’ ”.

Esta mesma questão já havia sido abordada sumariamente no parágrafo 42.º do parte I. do Relatório do douto acórdão.

É neste mesmo ponto 7.1. da Fundamentação do acórdão, que o Tribunal aborda a questão do conceito de bem-jurídico, colacionando o colectivo de juízes, para tal efeito, a decisão jurisprudencial do acórdão 426/91, proferido pelo mesmo Tribunal Constitucional, referente ao crime de tráfico de estupefacientes, e que já havia sido referido en passant nos parágrafos 40.º e 42.º da parte I. do Relatório deste acórdão, em que se havia deixado “explícito que ‘o objetivo precípuo do direito penal é, com efeito, promover a subsistência de bens jurídicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana.’ Nessa medida, ‘a imposição de penas e medidas de segurança implica, evidentemente, uma restrição de direitos fundamentais, como o direito à liberdade e o direito de propriedade, que é indispensável justificar ante o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Assim, uma tal restrição só é admissível se visar proteger outros direitos fundamentais e na medida do estritamente indispensável para esse efeito.’ ”, sublinhados nossos.

Para além do acórdão 426/91, faz-se ainda apelo ao acórdão 108/99, relativo ao crime de Insubordinação militar, em que se destaca o seguinte: