Erro de tipo e erro de proibição

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1.CONCEITO DE CRIME

O crime ou delito é algo unitário e não pode ser fragmentado, porem faz-se necessário a análise de seus elementos fundamentais para que haja a compleição em seu estudo, esses elementos seriam antijuridicidade ou ilicitude e a culpabilidade; devendo seguir essa ordem, pois cada um é antecedente lógico do na observação do seguinte. Porém primeiramente o que é crime?

Segundo a lei de introdução ao código penal dispõe-se da seguinte forma:

Art.1º. Cosidera-se crime a infração penal a que alei que comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

Entretanto crime não esta conceituado no código penal pelo legislador, portanto o conceito hoje apresentado é essencialmente jurídico. Como é proposto por Greco, há três conceitos diferentes a respeito de crime, sendo o primeiro o conceito formal, após este o conceito material e por fim o conceito analítico.

Desse modo o conceito formal seria: todo fato humano proibido pela lei penal.

Conceito material: E a conduta que viola os bens jurídicos mais importantes.

E finalmente o conceito analítico: crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável (culpabilidade).

Toda via crime, ainda embasado por Greco, ao invés de ser considerado como ação típica, considera-se como um fato típico, pois dessa forma se abrangerá a conduta do agente, o resultado por ele alcançado, e o nexo de causalidade entre esses e por ultimo, para que se caracterize como crime, tem-se a necessidade de haver também tipicidade.

O componente seguinte de um crime é exatamente a ilicitude, que de modo geral seria a ação ou a relação contraria ao ordenamento jurídico.

A ilicitude, por sua vez, “é aquela relação de contrariedade, de antagonismo, que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico” (Greco pg 151, 2014)[3]

Por fim tem-se a culpabilidade como “o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente” (Greco, Rogério, pg 152, 2014)[4]; sendo adotado pelo autor como integrantes da culpabilidade segundo uma concepção finalista a imputatibilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa. Em resumo, crime é todo fato típico, ilícito e culpável.

2. RELEVÂNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL

O assunto que trataremos é, reconhecidamente, controvertido, pois, nosso Código Penal acolheu os termos “erro de tipo” e “erro de proibição” em substituição aos termos “erro de fato” e “erro de direito”, como já dito anteriormente, porém, o problema dessa alteração foi a prematuridade com a qual os atuais termos foram incorporados pela nossa Lei Penal.

A relevância do “erro” no Direito Penal se dá, principalmente, quando se trata do “erro” nas discriminantes putativas em face das teorias da culpabilidade, assunto este, que trataremos mais adiante.

Na esfera penal, saber se o erro constitui um erro sui generis ou como nas palavras de Luiz Flávio Gomes:

“se este exclui o dolo, ou a consciência de ilicitude, se ele projeta seus reflexos sobre a tipicidade, sobre a ilicitude ou sobre a culpabilidade, se são possíveis a participação e a tentativa”

Constituem aspectos importantes dentro da sistemática do fato punível.

3. ERRO DE TIPO

Como nos ensina o doutrinador (Bitencourt, 2011 pg 447)[5]O erro de tipo o é o que recai sobre circunstâncias que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa representação da realidade sobre um elemento do crime.

Segundo Wessels, “o erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: ‘ quem atua ’ não sabe o que faz”.

Quando o agente tem “falsa representação da realidade” falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastar o dolo. Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência dessa consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.

Vejamos o seguinte exemplo:

Em uma casa noturna, João, de dezoito anos, conheceu Marcela. Durante a conversa, Marcela disse a João ter dezesseis anos de idade. Após alguns drinques, o casal foi até a casa de João e mantiveram relações sexuais. No dia seguinte João empolgado entra no face book de Marcela e descobre que ela havia omitido sua idade, apesar de sua estrutura física, ela em verdade, tinha somente treze anos de idade.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quartos) anos.

Voltando ao exemplo; João, portanto, ao manter relações sexuais com Marcela, praticou, sem saber, o crime de estupro de vulnerável. Porem ele não sabia que estava fazendo sexo com uma menor de quatorze anos.

Vejam que a falsa representação da realidade levou João a praticar a conduta criminosa. Mas, por erro sobre o elemento constitutivo do tipo, praticou um fato tipo previsto no Código Penal.

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

GOMES “Quem incide sobre erro de tipo não sabe o que faz porque, em consequência de seu erro, não compreende o verdadeiro conteúdo de sentido do acontecimento no espaço jurídico-social; o decisivo é somente que o que atua em erro de tipo não seja alcançado pela função de apelo e advertência do tipo.”

3.1 CONSEGUÊNCIAS DO ERRO DE TIPO

Greco, Rogério (2012)[6] O erro de tipo, quando afastado a vontade e a consciência, sempre será excluído o dolo. Entretanto a situações em que o sujeito pode responder por crime culposo, desde que seja tipificado na modalidade culposa.

Bittencourt.“Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios. Por exemplo, o agente desconhece sua condição de garantidor, ou tem dela errada compreensão. O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo impróprio.