DA DISPENSA AO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

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Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto.

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Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST.

O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.").

Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço.

No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços.

Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.

Assim, verifica-se que é constitucional - e deve ser respeitada - a norma que prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas é imputável somente ao contratado, não sendo transferida à Administração Pública, conforme o dispositivo normativo acima referido. E a justificativa para isso é evidente.

A Administração não possui liberdade para contratar. Os contratos que celebra são resultado de um procedimento licitatório. Há, portanto, uma limitação da vontade do ente público, o qual somente pode contratar com o licitante que oferecer a melhor proposta, nos termos do certame licitatório. Não sendo a Administração livre para contratar, não se pode a ela imputar um inadimplemento causado exclusivamente pelo vencedor da licitação. Aqui, a limitação da vontade justifica a limitação da responsabilidade.

A situação é diferente em relação ao particular. O particular tem franca liberdade contratual, sendo livre para celebrar ou não um contrato, escolher livremente o contratante e estabelecer o conteúdo do contrato[1][1]. Essa liberdade é o núcleo da autonomia privada. A liberdade concedida ao particular de escolher com quem contratar é que fundamenta a sua responsabilidade civil pelos atos do contratado.

Todavia, a Administração Pública não possui a liberdade e a autonomia asseguradas ao particular. Não há que se falar em autonomia da vontade da Administração. Não podendo a Administração escolher livremente com quem contratar - eis que está vinculada ao procedimento licitatório, - justifica-se a previsão legal de limitação da sua responsabilidade pelos atos do contratado.

Tendo a constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sido afirmada pelo STF em sede de controle concentrado na ADC 16, tendo a decisão da Suprema Corte efeitos vinculantes erga omnes[2][2], há que se depreender que não mais subsiste discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo. Desta forma, restou superada a antiga redação da Súmula nº 331, IV, do TST, expressamente afastada na referida ADC.

Tampouco há que se pretender afastar o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 sob o falacioso pretexto de aplicação do art. 37, § 6º da Constituição, ou por suposta ponderação de princípios constitucionais gerais e inespecíficos. Tal interpretação corresponderia, na verdade, à uma declaração velada incidenter tantum da inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, violando a autoridade do julgamento da Suprema Corte na ADC 16.

DA NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST

Após o julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula 331/TST e acrescentou os incisos V e VI.

Confira-se o novo teor do enunciado:

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais