Controle de Constitucionalidade Pelo TCU

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Na oportunidade de manifestar acerca da constitucionalidade de leis e atos normativos, em casos concretos, que são submetidos ao crivo, o Tribunal de Contas tem tido a oportunidade de se pronunciar em diversos julgados que espelham sua interpretação constitucional em matérias de sua competência[7]. Segundo Bulos, citado por Lenza 2011:

“(...) não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, pois essa prerrogativa é do supremo tribunal federal, poderão, no caso concreto, reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurídicas incompatíveis com manifestação constituinte originária. Sendo assim, os Tribunais de Contas podem deixar de aplicar ato por considera-lo inconstitucional, bem como sustar outros atos praticados com base em leis vulneradoras com a Constituição (art. 7, X). Reitere-se que essa faculdade é na via incidental, no caso concreto portanto” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. p.564)

A Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal – que permite ao Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público – é compatível com a nova ordem constitucional inserida com a Carta Magna de 1988?

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6 FAJARDO, C.M.S. Sumula STF nº 347:uma nova abordagem sobre a competência do TCU para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos de Poder Público.2007.p.34. Disponível em http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/1/2054014.PDF> Acesso em: 29 de setembro de 2014

7 Processos n° TCU: TC-600.086/93-3, Decisão n° 716/96; TC-006.005/98-5, Decisão 171/99; TC-016.126/2001-1, Acórdão 913/2005; TC-002.749/200-9, Acórdão 203/2004; TC-013.631/2001-5, Acórdão 1674/2005

- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Origem Histórica

O controle da constitucionalidade das leis aparece mundialmente, em 1803, logo depois de aprovada a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, em um caso que ficou universalmente conhecido como Marbury versus Mandison, “(...) quando a Suprema corte Americana, sob o comando do Chief Justice John Marshall, firmou o entendimento de que o Poder Judiciário poderia deixar de aplicar uma lei aos casos concretos a ele submetidos, por entendê-la inconstitucional”. (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. 2012. p.773) [8].

Neste caso, por não haver decisão expressa sobre, “esse juiz demonstrou que, se a Constituição americana era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram direito. Assim, essas leis seriam nulas, não obrigando os particulares”(FERREIRA FILHO, 2011. p.60), em outras palavras, “(...) só devem aplicar aos casos (...) as leis que considerem compatíveis com a Constituição”. (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. 2012).

Segundo BARROSO (2011), “Marbury v. Madison [10], portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição (...)”,[11] “(...) a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder – dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional”. [12] (MENDES, Gilmar Ferreira. 2010)

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8 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 9. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Método, 2012. p.773.

9 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 424 p.

10 Eis uma das principais passagens dessa memorável decisão: “Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a Constituição. Não há contestar um dilema. Entre duas alternativas não se descobre meio termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição, é nulo. Essa doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, portanto, deve-se se observar como um dos princípios fundamentais da nossa sociedade. (cf. The Writings of John Marshall, Iate chief-justice of the United States, upon the Federal Constitution, Boston, 1839, p. 24-25, apud FERREIRA, Pinto, Princípios Gerais de Direito Constitucional, p. 97)

10 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2011. 446 p. ISBN 9788502103221

12 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 1486 p. ISBN 978-85-020-6899-5.

A posteriori, em 1920, sob a influência de Hans Kelsen, nasce um novo modelo de controle de constitucionalidade, pautado na ideia de “(...) Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, a rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais” (MORAES, 2008. p. 699) [13].

Para KELSEN (1987): “Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei, o fundamento da sua validade tem de residir na Constituição. De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é contrária à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei”[14].

Na visão do autor austríaco, como relata ALEXANDRINO e PAULO (2012), a “(...) validade das leis representava uma tarefa especial, autônoma, que não deveria ser conferida a todos os membros do Poder judiciário, já encarregados de exercerem a jurisdição, mas somente a uma Corte Constitucional, que deveria desempenhar exclusivamente essa função” [15].

Nas palavras