Contestação Posto Tigrão

...

Ainda, aduz que laborava em sábados alternados, no mesmo horário mencionado, caracterizando a denominada “semana espanhola”, sem a necessária previsão em norma coletiva deste regime de compensação.

Preconiza a Orientação Jurisprudencial 323:

OJ-SDI1-323 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE (DJ 09.12.2003)

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Sucede-se que o contrato de trabalho da Reclamante previa a compensação de jornada em questão, sendo que a mesma pode ser estabelecida por meio de acordo individual, ou seja, desde que a previsão de compensação seja prevista no contrato de trabalho.

Nesse mesmo diapasão, segue o entendimento da Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

Todavia, não pairam dúvidas que o contrato de trabalho da Reclamante previa a compensação de jornada, sendo assim não há que se falar de falta de acordo ou convenção coletiva.

Caso não seja esse entendimento de Vossa Excelência, vislumbramos que deve ser aplicado o princípio da norma mais favorável.

Leciona o Nobre Doutrinador Mauricio Godinho Delgado:

“Princípio da Norma Mais Favorável – O presente princípio dispões que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra ou no contexto de confronto entre regras concorrentes ou, por fim, no contexto de interpretação das jurídicas”. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª Ed – São Paulo. LTr, 2015, p. 202).

Ainda neste sentido:

“Como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teológico essencial do Direito do Trabalho”. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª Ed – São Paulo. LTr, 2015, p. 203).

Portanto, se faz necessário a aplicação do princípio da norma mais benéfica ao invés de Joana das Graças ter que laborar todos os sábados, podia desfrutar de pelo menos dois sábados por mês para descanso.

Além do mais a demandante teve uma maior oportunidade de convívio e permanência com os seus familiares, e de poder usufruir o tempo com seus afazeres pessoais.

Desta forma, não se pode falar que a reclamante laborava 04(quatro) horas além do máximo permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, e desde já requer a improcedência do pagamento de 04 (quatro) horas extras, acrescidas do adicional de 50% previsto, com reflexos em aviso prévio, férias +1/3, décimo terceiro salário e FGTS + 40%.

II. 3 – DA IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO DE MINUTOS RESIDUAIS – CONVENÇÃO COLETIVA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE HORAS RESIDUAIS.

A Reclamante exige a condenação do reclamado ao pagamento de 30 (trinta) minutos por dia de trabalho, acrescido de 50% previsto com reflexos em aviso prévio, férias +1/3, décimo terceiro salário e FGTS + 40%.

Enfatiza-se que existe Convenção Coletiva de Trabalho que dispõe que os 15 (quinze minutos) antes e os 15 (quinze minutos) depois da jornada de trabalho integram o tempo de trabalho, sendo assim os pedidos efetuados não merecem prosperar.

Segue o entendimento jurisprudencial acerca de que Acordo de Convenção Coletiva deve prevalecer sobre a CLT:

Decisão: 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em reclamação trabalhista visando, no que importa ao presente recurso, à condenação da reclamada ao pagamento de 4 (quatro) horas in itinere, com os reflexos legais. O Tribunal Superior do Trabalho decidiu a controvérsia nos termos da seguinte ementa (fl. 1, doc. 29): RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. O princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, consagrado no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, apenas guarda pertinência com aquelas hipóteses em que o conteúdo das normas pactuadas não se revela contrário a preceitos legais de caráter cogente. 2. O pagamento das horas in itinere está assegurado pelo artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, norma que se reveste do caráter de ordem pública. Sua supressão, mediante norma coletiva, ainda que mediante a concessão de outras vantagens aos empregados, afronta diretamente a referida disposição de lei, além de atentar contra os preceitos constitucionais assecuratórios de condições mínimas de proteção ao trabalho. Resulta evidente, daí, que tal avença não encontra respaldo no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Precedentes da SBDI-I. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No recurso extraordinário, a parte recorrente aponta, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, violação aos seguintes dispositivos constitucionais: (a) art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, pois (I) “a Constituição Federal expressamente admitiu a negociação coletiva de questões afetas ao salário e à jornada de trabalho” (fl. 13, doc. 38); (II) “o art. 58, § 2º, da CLT não se qualifica como norma de ordem pública, tampouco envolve direito indisponível” (fl. 13, doc. 38); (III) houve “a outorga de diversos benefícios em troca da flexibilização do pagamento