Civil - obrigações

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As espécies de contratos previstas no código civil não esgotam a ampla possibilidade criativa de outras, pelas partes contratantes, em virtude do princípio do autorregramento da vontade e da regra de tutela da atipicidade, estejam ou não disciplinadas em leis especiais, ou seja, podem as partes criar novas espécies de contratos, não previstos em lei, desde que observem as normas gerais, inclusive os princípios da função social, da boa-fé e da equivalência material. A atipicidade não se confunde com arbitrariedade, pois cada espécie contratual nova haverá de contar com mínimo de “tipicidade social”.

2. Nossa posição: Fontes das obrigações são apenas os fatos jurídicos lícitos ou ilícitos. Os fatos jurídicos em sentido amplo classificam-se em fatos jurídicos em sentido estrito, atos-fatos jurídicos e atos jurídicos e podem ser lícitos ou ilícitos. Dos fatos ilícitos, assim considerados pelo direito, dimana sempre obrigações de reparar. Às vezes o direito pré-exclui a ilicitude, mas impõe o dever e a consequente obrigação de reparar, a exemplo do dano causado em estado de necessidade para remover perigo iminente.

Os fatos lícitos podem dar origem a obrigações sempre que se estabelecer relação jurídica de credor e devedor, a exemplo dos negócios jurídicos. Nem todos os fatos jurídicos lícitos dão causa a obrigações, mas a outras situações jurídicas, como aquisição de direito real, a sucessão hereditária, a atribuição ou perda de capacidade ou legitimidade.

Não é a lei; por si mesma nem a convenção, nem os atos unilaterais que configuram isoladamente as fontes de obrigações. As convenções e os atos unilaterais são espécies de fatos jurídicos, não sendo correto identificar as fontes das obrigações nas espécies em que se desdobram os fatos jurídicos. Entre a leia e a obrigação há o fato jurídico. A obrigação é efeito do fato jurídico, que é antecedido de outro efeito, ou seja, o dever. Sem dever não há obrigação sem sentido estrito e preciso. O dever antecede a obrigação, até mesmo nos negócios jurídicos instantâneos.