CONFLITOS ENTRE AS TERCEIRIZAÇÕES

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O trabalhador terceirizado, apesar de ser detentor de todos os direitos fundamentais previstos nos arts. 7º ao 11º da nossa Carta Magna, acaba por sofrer análoga diminuição do seu padrão de proteção, àquela padecida pelo trabalhador terceirizado das empresas privadas, já que ele não é favorecido pelo modelo de emprego ou cargo público, nem do regime bilateral defendido pelas normas constitucionais.

Quando a Constituição autoriza de forma excepcional a administração pública e as estatais que exploram atividades econômicas (Petrobrás, por exemplo), a fazer uso da terceirização em suas atividades de apoio administrativo, apenas o faz sob a condição de que o trabalhador terceirizado possua e desfrute dos mesmos direitos sociais desfrutados por aqueles que estão numa relação bilateral com as suas empresas.

Desta forma a Constituição estipula um padrão relacional de trabalho também para a iniciativa privada, demandando dela a máxima adaptação do mecanismo terceirizador ao padrão de proteção dos direitos fundamentais dos seus trabalhadores. Estando o regime consitucional de emprego resguardado, ainda que sofrendo forte pressão para o esvaziamento de seu teor por parte dos empregadores, apenas cede espaço para a realização da terceirização na atividade-meio, caso sejam preservadas os seus intuitos constitucionais.

Diante das proteções trabalhistas garantidas pela nossa Constituição, há que se ter, por consequência, um fortalecimento das relações diretas de emprego, com foco no aprimoramento das atividades finalísticas da empresa. Deverá o empregador desenvolver relações de trabalho com máxima proteção social, integrando o trabalhador ao ambiente da empresa, e dando máxima continuidade ao vínculo empregatício entre eles, em obediência aos arts. 7º a 11 da nossa Constituição.

Define-se, assim, o âmbito de proteção do direito fundamental dos empreendedores, tanto o que fornece quanto o que contrata o serviço, consistente na liberdade de contratar a terceirização de serviços excepcionalmente e exclusivamente na atividade-meio do tomador, com o máximo respeito aos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados, na máxima medida possível.

Por sua vez, define-se o âmbito de proteção do direito fundamental dos trabalhadores, agora em dois planos distintos: aos trabalhadores que operam na atividade finalística da empresa, a Constituição reserva o regime de emprego direto e bilateral com o empreendedor beneficiário final de sua mão de obra, no padrão máximo de proteção previsto em seus arts. 7º a 11; e aos trabalhadores terceirizados, que operam na atividade-meio da empresa tomadora, intermediados pela empresa prestadora e vulneráveis ao modelo de emprego rarefeito, a Constituição reserva uma relação de emprego com a máxima proteção social possível no contexto da terceirização, o que remete à necessidade permanente de uma legislação que confira a máxima densidade protetiva possível a esse trabalhador, com vistas à máxima superação possível do modelo de emprego rarefeito. (DELGADO, AMORIM, 2014, p.132)

Ainda que tenhamos uma legislação que protege o trabalhador terceirizado, atenuando através dela o maior número possível de efeitos negativos ocasionados pela simples prática da terceirização, sua ação não é capaz de garantir à relação triangulada de trabalho o mesmo nível de proteção, daquele conferido pela integração do empregado direto ao ambiente institucional da empresa principal.

Diante do cenário de perda de eficácia das normas constitucionais, é preciso pôr em prática o princípio da efetividade da Constituição. Ele determina que é um dever do intérprete, incluindo aí o legislador, garantir a máxima realização possível ao que impõe a letra da constituição. Konrad Hesse disse que a Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo, mas que, todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade.

Havendo conflito de ideias, a Constituição não pode ser tomada como parte mais fraca, mas em caso de confronto, deve se assegurar a sua força normativa, através de um controle legal e jurisprudencial, compatibilizando-a com o padrão tutelado ao trabalhador. Isso têm sido feito pela jurisprudência do trabalho quando entende a responsabilidade patrimonial subsidiária daquele que toma os serviços (Súmula n. 331, IV, do TST).

Ainda não é o bastante. É preciso que haja a edição de uma norma protetiva para os trabalhadores terceirizados, norma esta, concretizadora da Constituição, dando a ele uma compensação pela sua situação especial. É importante garantir também a representação sindical vinculada à categoria econômica da empresa em que trabalha, a isonomia remuneratória junto aos empregados da empresa tomadora, a contagem de tempo de serviço de contratos de trabalho sucessivos (em regime de terceirização) para gozo de férias, e como já dito antes, segundo Delgado e Amorim (2014, p. 133) “a responsabilidade solidária da empresa tomadora pela adoção de todas as medidas de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores [...], além da responsabilidade patrimonial subsidiária pelos débitos trabalhistas [...]”.

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