Aula: Administração Pública

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O mandato é um contrato, tipicamente de Direito Privado, mediante o qual uma pessoa, denominada mandante, outorga à outra, denominada mandatário, poderes para que pratique determinados atos em seu nome. O instrumento que formaliza o mandato é a procuração.

Trazendo a matéria para nossa seara, mediante esse contrato a pessoa física, quando e enquanto atuasse na condição de agente público, seria mandatária do Estado, agindo em nome e sob a responsabilidade deste, a quem seria atribuída a autoria e as consequências dos atos por ela praticados.

Essa teoria sofreu várias críticas dos estudiosos, sendo a principal baseada no fato de que ela não explica como o Estado, ente abstrato, sem vontade própria, poderia auto-outorgar-se mandatários. O mandato é um contrato, e como tal sua formação pressupõe a existência de duas pessoas com vontade própria, uma delegando determinadas atribuições e a outra aquiescendo em realizá-las em nome da primeira. Como o Estado não tem condições de, por si só, emitir manifestações de vontade, não teria como outorgar poderes para que alguém o fizesse por ele numa primeira vez, já que a própria outorga inicial de poderes requer uma manifestação de vontade, logicamente impossível de ser realizada pelo ente estatal. Teria que haver um agente público com poderes para celebrar o primeiro contrato de contrato, e tal figura não é explicada pela teoria (de que modo tal agente recebeu os poderes para atuar em nome do Estado?).

Ademais, essa teoria não soluciona a questão da responsabilidade do Estado quando seu mandatário ultrapassasse os limites dos poderes a ele outorgados. Se fossemos aplicar analogicamente as regras para esse instituto tal como delineadas no direito privado, o Estado ficaria livre de qualquer responsabilidade perante terceiros em virtude de excesso de poderes de seus mandatários, ou seja, quando eles praticassem atos não compreendidos pelo mandato.

Esta teoria não é aceita no Brasil.

B) Teoria da representação

A teoria da representação equipara o agente público ao tutor ou curador de incapazes, a quem incumbiria realizar em nome do Estado os atos que este precisa praticar e não possui condições para fazê-lo sem essa representação.

Essa teoria também foi rechaçada pela doutrina, a partir das seguintes constatações a seu respeito:

1º) equiparou o Estado ao incapaz, a exemplo do menor de idade ou do demente;

2º) fracassa ao tentar explicar como o Estado, que não tem capacidade para manifestar por ato próprio sua vontade, pode conferir a terceiros poderes para fazê-lo, quando se sabe que na representação é um terceiro em relação às partes que outorga poderes a uma delas (o representante) para atuar em nome da outra (o representado). Ademais, como ressalta Hely Lopes Meirelles, não é admissível que um incapaz outorgue a outrem poderes para representálo, já que o incapaz não pode manifestar validamente sua vontade.

3º) também não soluciona a questão da responsabilização do Estado quando o agente público ultrapassa os limites das suas atribuições. Esta não é a teoria admitida pela nossa doutrina.

C) Teoria do Órgão

É a teoria adotada entre nós. Tem por elemento-chave uma presunção, a presunção de que o Estado atua por meio de seus órgãos, partes componentes de sua estrutura. Os agentes públicos desenvolvem suas tarefas num desses órgãos, de forma que sua atividade é, num primeiro momento, a eles imputada.

Ocorre que, como os órgãos são apenas partes da estrutura do Estado, considera-se, por sua vez, que sua atuação deve ser imputada ao Estado. Enfim, como os agentes atuam em nome dos órgãos e estes em nome do Estado, presume-se que o agente, ao praticar um ato, está, a final, atuando em nome do Estado, manifestando sua vontade.

Em posição ligeiramente divergente, O Professor Bandeira de Mello entende que na verdade não existem relações entre órgãos, ou entre órgão e outras pessoas, mas somente relações entre a pessoa física, o agente, e o Estado, sendo a conduta daquele, pois, diretamente imputada a este.

Hely Lopes Meirelles, defensor da corrente majoritária, afirma que os órgãos públicos, apesar de despersonalizados, mantêm relações funcionais entre si e com terceiros.

Estamos até este ponto falando genericamente em Estado mas, como visto, no Brasil o Estado se decompõe em entidades políticas (União, Estadosmembros, Distrito Federal e Municípios), as quais, por sua vez, criam entidades administrativas para exercer parcela de suas atribuições (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Desse modo, numa visão mais próxima, podemos afirmar que os órgãos públicos atuam em nome de uma das entidades políticas ou administrativas mencionadas acima.

Observe-se que utilizamos a palavra imputação para designar este fenômeno, e não representação, pois esta expressão só tem lugar quando existem dois entes autônomos (o representante e o representado); ao passo que aquela se baseia na idéia de que em verdade há apenas um ente (a entidade, pois o órgão faz parte de sua estrutura).

Maria Sylvia Zanella di Pietro nos informa que, a fim de definir a natureza jurídica dos órgãos públicos, foram elaboradas algumas teorias, dentre elas a subjetiva, a objetiva e a eclética.

A teoria subjetiva identifica os órgãos com os agentes públicos, e tem, como principal crítica, o fato de levar à conclusão de que, desaparecendo o agente, cessará também de existir o órgão. A teoria objetiva define órgão como um conjunto de atribuições, realidade diversa do agente. Nessa teoria o desaparecimento do agente não acarreta o do órgão, mas segundo a Autora, “ela é criticada porque, não tendo o órgão vontade própria, da mesma forma que o Estado, não explica como expressa sua vontade, que seria a vontade própria do Estado”. Já a teoria eclética congrega os dois elementos, o agente e o conjunto de atribuições, a fim de escapar às críticas elaboradas às duas teorias anteriores. Mas, segundo Di Pietro, “na realidade, essa teoria incide na mesma falha que a subjetiva, à medida que, exigindo os dois elementos para a existência do órgão, levará à mesma conclusão de que, desaparecendo um deles – o agente -, também desaparecerá o outro”.

Das três teorias apresentadas, prevalece largamente no Brasil a teoria objetiva, pela qual os órgãos públicos nada mais são