Análise sobre a legalidade da contratação de Organizações Sociais sem licitação

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a) Posições contrárias

- Fiscalização e controle

O art. 12 da lei 9.637 estabelece a possibilidade de destinação orçamentária para que as Organizações Sociais cumpram a tarefa que lhes foi incumbida. O regime jurídico a que estão submetidas, no entanto, não prevê as mesmas obrigações de entidades do direito público. Como ensina a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro[3], tais entidade submetem-se ao regime de direito privado, que sofre derrogações por normas de direito público. Porém, prossegue a ilustre autora, reiterando não ser possível dizer os limites de tal derrogação visto que cada modalidade possui uma legislação específica. Para a autora, o tema da publicidade do destino das verbas orçamentárias é tratado da seguinte forma:

“Em relação às entidades de apoio e às organizações sociais, tal como hoje disciplinadas, fica muito clara a intenção do legislador de fugir ao seu enquadramento entre as entidades da Administração Indireta e, em consequência, ao regime jurídico imposto às mesmas, como licitação, concurso público e controle. No entanto, considerando que tais entidades administram, em regra, bens do patrimônio público, inclusive dinheiro público, não é possível que fiquem inteiramente à margem de determinadas normas publicísticas, sob pena de burla aos preceitos constitucionais que regem a Administração Pública, precisamente para proteger o patrimônio público.”

A previsão de fiscalização está prevista na seção IV da lei, que afastava parcialmente a atuação do Ministério Público e Tribunais de Conta. Desde a edição da norma, no entanto, diversas mudanças ocorreram nessa seara.

Em 2011, a lei 12.527 - Lei de Acesso à Informação - não eximiu as entidades sem fim lucrativo das obrigações dispostas no referido diploma. Seu artigo 2º estabelece que:

“Art. 2o. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.

Parágrafo único. A publicidade a que estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas.”

Em 2015, o STF entendeu que cabia fiscalização pelo Ministério Público e tribunais de conta da destinação dos recursos orçamentários.

- Dispensa de licitação

Os requerentes da ação de inconstitucionalidade, PT e PDT, sustentaram que a nova redação do art. 24, XXIV da Lei 8.666/93[4], para autorizar a celebração de contratos de prestação de serviços entre o Poder Público e as organizações sociais, com dispensa de licitação, viola os dispositivos constitucionais que tratam sobre a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação[5] e os princípios que regem a Administração Pública[6].

- Absorção de serviços públicos por organizações sociais

Existe também a alegação de que a transferencia na execução de alguns serviços para as OSs (a saber: saúde, educação, cultura e meio ambiente), representariam uma afronta ao art. 175, CF, pois a "delegação" de tais serviços, se possível, precisaria de licitação. Portanto, reputam inconstitucional o repasse de bens e recursos orçamentários a entidades privadas.

b) Posições favoráveis

A lei recebe elogio de parte da doutrina e figuras políticas. Em artigo publicado pelo professor Gustavo Binebojm, ele afirma que “as “OS” se afiguram como um modelo legal de fomento público, acompanhado de intensa regulação estatal, por meio do qual o Estado pretende atingir objetivos públicos de forma mais eficiente do que pela via de entidades próprias."[7]

Posicionamento similar ao de Diogo De Figueiredo Moreira Neto[8], que em artigo de sua autoria aborda o tema da seguinte maneira:

“A nova legislação das organizações sociais deve ser saudada como um avanço significativo no Direito Administrativo nacional, ao abrir portas para multiplicadas práticas institucionais de despolitização, de aplicação do princípio da subsidiariedade e de descentralização social, qualidades importantes para um diploma contemporâneo voltado à realização do princípio fundamental do pluralismo, considerado em seu aspecto político na Constituição de 1988”.

- Fiscalização e controle

Quanto à alegação de que nao haveria nenhum tipo de controle externo do Poder Público sobre as Organizações Sociais, ela se mostra falha, visto que a própria lei determina inúmeros dispositivos referentes à fiscalização.

Como, por exemplo, o art. 8º, que determina que a execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, sendo complementado por seu §2º, o qual diz que "Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação".

Nesse sentido, o art. 9º dessa lei obriga os agentes públicos responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por Organizações Sociais, a darem ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilização solidária.

- Dispensa de licitação

A tese posição apresentada pela Advocacia Geral da União defende a constitucionalidade da lei, e argumenta que, na verdade não ocorre a inconstitucionalidade apontada no ítem "a)ii.", uma vez que cabe à lei disciplinar as hipóteses de dispensa de licitação e o constituinte facultou ao legislador afastar a concorrência pública.

No mesmo sentido, o autor Marçal Justem Filho afirma:

"A constituição acolheu a presunção absoluta de que a prévia licitação produz