Análise aos Art. 36 e 37 da Lei de Responsabilidade Fiscal

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Uma das formas que muitos administradores recorriam era pela operação de crédito realizada pelas instituições financeiras controladas por seus poderes. Visando suprimir essa prática o art. 36 e 37 da lei dispõem:

É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.

Parágrafo único. O disposto no caput não proíbe instituição financeira controlada de adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investimento de seus clientes, ou títulos da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:

I - captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido sem prejuízo do disposto no § 7o do art. 150 da Constituição;

II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;

III - assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes;

IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.[2]

Neste Artigo fica evidente a proibição de operação de crédito pactuada entre a entidade financeira e o órgão que a controla, construamos um exemplo de que exista um estado ‘X’ que cria uma instituição financeira estadual ‘Y’, quer seja uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista.

O que esclarece o art. 36 é que caso o estado ‘X’ precise de um empréstimo financeiro, este está terminantemente proibido de realizar essa operação de empréstimo por com a instituição financeira ‘Y’. Neste sentido, referente a esta proibição do art. 36, Esclarece (FIGUEIRADO, CARLOS):

Essa é uma determinação importante salutar, que evita o financiamento do déficit público pelas instituições financeiras controladas. A prática de financiamento de bancos estatais aos seus controladores é uma importante fonte de riscos e de indisciplina fiscal os efeitos diversos da utilização de recursos financeiros dos bancos estatais por seus controladores refletem na deterioração na qualidade das carteiras de crédito, que, juntamente com outras operações, serão limitadores da continuidade operacional da instituição financeira.[3]

No entanto, as vedações vão mais além, não param por ai, já que os artigos Seguintes, ou seja, o 37 e o 37 vêm tratar daquelas operações que passarão a se equiparar às operações de crédito, conforme veremos no próximo subitem.

1.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Um dos grandes princípios da Administração pública prevista no art. 37 da Constituição Federal é o princípio da Legalidade, princípio este que no direito administrativo tem significado inverso daquele aplicado no direito comum, enquanto no direito comum, ele prevê que o cidadão poderá fazer tudo que não houver regra proibitiva, no direito administrativo este define que o administrador público só poderá fazer aquilo que a lei expressamente autorizar, deste modo, qualquer ato, ação ou omissão que não estiver definido nas regras da administração pública, está eivada de desrespeito ao princípio da legalidade. Ou seja, o administrador público está intimamente atado, amarrados as regras da administração, não podendo destas se desviar em nenhuma hipótese, Sobre isso declara MEIRELLES, Hely:

O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.[4]

O Motivo pelo qual se cita aqui o princípio da Legalidade é justamente porque o desrespeito a qualquer norma do direito administrativo fere diretamente a este princípio, logo, o agente administrador público que desobedecer a Lei de Responsabilidade Fiscal, realizando qualquer forma de operação de crédito entre instituição financeira e órgão mantenedor deste, estará atentando diretamente contra tal princípio.

1.2. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da Moralidade administrativa deriva de Roma antiga, sob o entendimento de que nem tudo o que é legal é honesto.

O princípio da moralidade é aquele que define que o ser humano por ser dotado de consciência detém a capacidade de distinguir o bem e o mal, desta forma, o princípio da moralidade aponta que o administrador público deve seguir sempre o melhor para o bem comum, pois este, dotado de capacidade intelectual tem capacidade suficiente para este entendimento. Neste ponto de vista, a ofensa ao ar. 37 da lei de Responsabilidade Fiscal, além de ferir o princípio da legalidade, fere também o princípio da moralidade.

A grande verdade é que o art. 37 em si, apenas tornou mais concreto o que já é claramente visível apenas olhando pra o princípio da Moralidade, quanto ao princípio da Moralidade, esclarece ARAÚJO, Edmir:

O agente Verificará sobre o legal e o ilegal, adotando obrigatoriamente a primeira postura; sobre o oportuno e o conveniente decidirá dentro dos quadros da ordem jurídica; mas também o fará sobre o honesto e o desonesto, pois nem tudo o que é legal, formalmente, é honesto ou moral. Às vezes, sob a capa da legalidade formal, encobertado pela competência legal e escondido da responsabilidade pela diluição desta entre vários funcionários, o agente poderá praticar ato que não se coadune com o interesse público, que tenha finalidade diversa daquele que, por sua natureza deveria perseguir, prevalecendo, nas sombras, o interesse pessoal, ilegítimo e inconfessável.[5]

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O princípio da moralidade administrativa é aquele que fundamenta que o administrador público deve ter a capacidade, e, mais que isso, a obrigação de distinguir o honesto do que é desonesto.

1.3. VINCULAÇÃO DO PODER

Uma das grandes diretrizes que norteiam a administração pública é a do poder vinculado; regra esta que define que a menos que própria