Alienação Parental

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dentre outros deveres.

A guarda de filhos ou menores ocorre sempre que se põem em confronto duas pretensões antagônicas, ou quando a intervenção do Estado se faz necessária, como é o caso do menor abandonado. Mencionada à hipótese de existir um menor sem guarda, há de se diligenciar no sentido de buscar lhe quem possa ou deva desempenhar-se desse munus, e esse quadro por si só explica o importante papel reservado ao Judiciário.

Os confrontos que envolvem os filhos impõem uma interpretação dos fatos, que situam o juiz diante de um vasto campo. Muitas vezes, na função judicante os litígios sobre a guarda de menores se deparam com a tutela de leis deficientes para consagrar um direito justo ou uma lei iníqua. Nessas hipóteses o único recurso será a valoração severa das provas. E esse envolvimento é sumamente freqüente na órbita decisória do juiz de família.

Naturalmente o juiz está submetido àquilo que o direito positivo dispõe em sua normatividade, mas os modernos critérios hermenêuticos liberam função interpretativa de grande alcance, exatamente para permitir uma adequada acomodação valorativa entre o que é meramente fático e o jurídico.

As prerrogativas judicantes do juiz em matéria de guarda de filhos se assentam em critérios peculiares, que não o subordinam aos limites estreitos e rígidos da lei, dando-lhe amplos poderes, não apenas na investigação dos fatos, como também na decisão, sem que se possa falar em julgamento extra ou ultra petita. Principalmente ocorre hipótese, se tratar da faculdade de regulamentar a guarda, circunstância que submete o juiz somente à verificação do interesse do menor, e a partir desse pressuposto fará aquilo que o seu convencimento melhor ditar. É possível dizer que o juiz tem poder discricionário, quando se trata de determinar ou controlar o comportamento do guardião, seja ele terceiro ou genitor. Todas as vezes que o direito passa para a instância judicial, a figura do juiz assume preponderante significação, com base no pressuposto de que o direito efetivamente vigente é aquele que atua em função das crenças sociais, pois é na existência profunda da sociedade onde o legislador, o juiz e o jurista encontram a justificação e base das normas jurídicas vigentes.

Silvana Maria Carbonera, ao analisar o papel do juiz, por ocasião da fixação da guarda, afirma que:

Cuida-se de uma atuação diversa daquela que podia ser levada a efeito na solução de litígios da família codificada, onde o modelo unitário altamente regulamentado dava acesso ao judiciário àqueles que já tinham ingressado no foro privilegiado do sujeito de direito, desempenhando papéis jurídicos previamente determinados marido, mulher, filho legítimo, cujas soluções constaram em lei. Diante da pluralidade de famílias, abrigadas na orientação de respeito à dignidade de seus sujeitos, que buscam realização, afeto, desenvolvimento pessoal, sua interpretação deixa de assentar exclusivamente nas relações jurídicas que lhe deu origem para concentrar em seus integrantes .

O direito não é somente o sistema de normas expressas, com vinculação lógica. É um fator de equivalência com a comunidade na ordem familiar e nas suas manifestações, causa de harmonia e conflitos sociais. Atuando como fiscal e controlador, o juiz, longe de oferecer seu próprio subjetivismo, têm apoio no valor ações da comunidade. Particularmente dotado dessa conotação é tudo aquilo que se refere ao menor, pois em relação a esse extrato social se verte a principal atenção, como fator de formação do futuro cidadão.

Assim, cabe aos juízes, soberanamente, apreciar os fatos constitutivos da má conduta notória, em matéria de guarda ou tutela dos filhos e de exclusão ou destituição de tais direitos e deveres. Nas pendências sobre a guarda, a obrigação implica o poder. A obrigação para o juiz de julgar gera em seu favor o poder de criar o direito; e de dois modos essenciais o juiz exerce ação criadora e fecundante:

a) dando sentido preciso à disposição legislativa considerada e aos termos que ela utiliza;

b) mediante adaptação e atualização de uma disposição ultrapassada ou sem eficácia .

Na guarda e sua regulamentação o juiz pode usar de seus próprios critérios. Contudo não está isento de fundamentar seus atos, a fim de que não sujeite os interesses a eventuais arbitrariedades, já que não se pode partir da idéia de que o pronunciamento judicial encontra sempre a recíproca da justiça absoluta e do bom direito.

No Brasil a guarda de filhos é antes de tudo de ordem familiar e submetida, em princípio, à lei pessoal dos interessados. Contudo, as autoridades públicas intervêm, de um lado para controlar o exercício dessa prerrogativa pelos pais ou para apoiá-los nesse exercício, e de outro lado para suprir os pais quando estes não cumprem a missão que lhes foi confiada .

Na primeira dessas hipóteses, aquela onde a proteção resta familiar, mas sob controle estatal, a lei do foro se combina com a lei pessoal .

A lei do foro dá ao juiz o poder de intervir e fixa as formas do procedimento que deve ser seguido, ao passo que o estatuto pessoal determina soluções de fundo, do ponto de vista do direito litigioso. Na segunda hipótese, aquela em que a proteção é unicamente estatal, a lei do foro substitui integralmente a lei pessoal.

A vida moderna colocou homens e mulheres numa equiparação, e atenta a essa mutação a Constituição Federal brasileira de 1988 declarou essa igualdade de direitos e obrigações em seu art. 5º caput, e inciso I. Se houve mudanças na família, Inclusive compreendida pela própria Constituição Federal, é inevitável estabelecer novos modelos de proteção à pessoa dos filhos após a separação do casal. Como, aliás, já presente na Constituição Federal de 1988, no seu art. 227, caput. Baseada nas questões aludidas, a preferência do tema motiva-se na crescente demanda de pais divorciados e a difícil questão do Direito de família quanto à atribuição da guarda dos filhos.

O estudo aprofundado deste tema está na realidade social e jurídica, que reforça a indispensabilidade em difundir o modelo da guarda compartilhada com o intento de atender o melhor interesse da criança e do adolescente, além de possibilitar a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos, proporcionando à criança o convívio com o pai e a mãe, independente de sua localização geográfica. A guarda compartilhada tem procurado atender ao melhor interesse da criança e do adolescente tanto no âmbito jurídico como no social.

O termo guarda de filhos