ABUSO DO PODER ECONOMICO

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Está dentro da competência do CADE desde instruir o público, responder consultas e decidir sobre a existência de infração, aprovar compromissos de cessação de prática ou compromisso de desempenho, fiscalizar o seu cumprimento por meio da SDE ( Secretaria de Defesa Econômica), requisitar informações a quaisquer pessoas e ordenar diligências, exames, vistorias, estudos – a expensas do investigado, requisitar medidas, serviços e pessoal para cumprimento da lei a qualquer órgão da Administração nas esferas federal, estadual e municipal, até ordenar providências que conduzam à cessação da infração, que podem chegar à intervenção e extinção da empresa, requerendo ao Poder Judiciário a execução de suas decisões.

Certamente o anseio social foi preservar a paz e a justiça, fazendo uso dos princípios constitucionais, protegendo o mercado, o que, indiretamente, protege o consumidor, para o que dotou o órgão especialmente criado para coibir os abusos dessa natureza de poderes tão amplo, com o intuito de conferir efetivamente ao objetivo visado.

As infrações da ordem econômica contempladas pela lei podem ser praticadas por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, ainda que constituídas de fato.

A responsabilidade da empresa e de seus dirigentes ou administradores é solidaria, podendo ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, em caso de abuso de direito, excesso de poder, infração à lei, prática de ato ilícito ou violação dos estatutos, falência, insolvência ou encerramento da pessoa jurídica[6]. Evidentemente que a repressão às infrações de ordem econômica não excluem as punições por outros atos ilícitos descritos na legislação nacional.

A lei elenca, em seu art. 3[7], várias condutas que podem configurar infração á ordem econômica, mesmo que os fins não sejam alcançados pelos infratores.

Atuação preventiva do CADE

Conforme mencionado, o CADE age de modo preventivo e repressivo. As formas de atuação preventiva do CADE são a consulta, o controle de atos e contratos e o compromisso de desempenho. Assim, os atos que possam representar limitação ou prejuízo à livre concorrência ou dominação de mercados relevantes deverão ser submetidos à apreciação do CADE, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização. Incluem-se entre esses atos aqueles que visem a concentração de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, cujos participantes, empresa ou grupo de empresas, representem no mínimo trinta por cento de mercado relevante ou tenham tido, qualquer faturamento bruto anual no último exercício equivalente a cemilhões de Ufir[8]

A eficácia de tais atos condiciona-se a sua aprovação pelo CADE, caso em que retroagirá à data da realização. Porém se a questão não for apreciada no prazo máximo de trinta dias, os atos serão considerados aprovados automaticamente, mas o órgão fica com a possibilidade de rever as decisões tomadas caso se constante ter havido informação falsa por parte do interessado, se este descumprir obrigações assumidas ou se os benefícios apontados na proposta não forem alcançados.

Sendo uma concentração de empresas levada à apreciação preventiva do CADE, o plenário do órgão definirá o compromisso de desempenho dos interessados, para garantir o cumprimento das condições estabelecidas no parágrafo 1º do art. 54. Ou seja, para assegurar que do ato resultará aumento de produtividade, melhora na qualidade dos bens e serviços ou maior eficiência dos meios tecnológicos ou econômicos, a justificar o agrupamento das empresas. Haverá a previsão de metas qualitativas e quantitativas e dos prazos, que serão acompanhados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Caso não se concretize o cumprimento, o CADE revogará sua aprovação e dará inicio a processo administrativo para adotar as medidas cabíveis.

A consulta, devidamente instruída, devera ser levada a efeito quando o interessado desejar obter do CADE prévia manifestação sobre a legalidade de atos que poderiam configurar infração à ordem econômica, sem que do resultado de tal consulta decorram quaisquer sanções ao consulente. Essa é a forma mais pura e singela de prevenção aos abusos. Ao menos para as empresas de boa-fé. Com todos os custos operacionais que as modificações de empresas de grande porte despendem, os atos sejam levados á análise prévia do CADE. Conduta diversa se afigura bastante temerária. É claro que não se consideram aqui as grandes jogadas e manobras empresariais, que tem aparência e formato de prejuízo, mas justificam ganhos desconhecidos da sociedade em geral: nesses casos, a regra parece ser não consultar e dar a melhor aparência possível ao ato.

Porém, na pratica, nem sempre é viável essa ação consultiva prévia, tendo em vista que as negociações societárias podem ter de contar com o sigilo como meio de obtenção do melhor resultado possível da operação. E uma consulta prévia ao CADE implicaria inexequibilidade do negócio.

Desse modo, a regra de conduta tem sido a apresentação do negócio ao CADE, após a sua concretização, o que pode resultar em algum transtorno para os envolvidos[9]. O CADE pode aprovar a negociação, fazer exigências para a aprovação ou desaprovar.

Quando há motivo, de qualquer modo, iniciado o processo administrativo, o representado pode apresentar ao CADE, compromisso de cessação da prática sob investigação, nos termos do art. 53 da lei. Tal atitude não configura confissão nem o reconhecimento da ilicitude da conduta analisada e pode ser entendida, também, como forma de prevenir os abusos. Nesse caso, preenchidos os requisitos, o processo fica suspenso até total cumprimento do compromisso, sendo arquivado ao final do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas. Caso haja descumprimento, há previsão de multa diária que será imposta ao representado, constituindo-se, ainda, o termo do compromisso em titulo executivo extrajudicial.

O procedimento administrativo

A atuação repressiva do CADE pode ser exercida de diversas maneiras, sempre derivando do processo administrativo, que é iniciado de oficio ou atendendo a solicitação ou denuncia de conduta ilícita ou abusiva.

O processo administrativo perante o CADE foi moldado no procedimento adotado para os feitos penais. Desdobra-se em três etapas: averiguações preliminares, o processo – com instrução e julgamento – e a execução, parcialmente a cargo do próprio CADE, sendo por vezes delegada ao Poder