A Petição Inicial

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Percebe-se então que houve uma omissão do legislador ao não prever o requisito objetivo para concessão do livramento condicional para o condenado primário, mas portador de maus antecedentes. Diante da omissão, deve ser aplicado o percentual que seja mais favorável ao acusado, pois não cabe analogia in malam partem.

Diante do exposto, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o condenado não reincidente, ainda que portador de maus antecedentes, deverá observar o requisito objetivo para o livramento condicional após cumprimento de 1/3 da pena.

Quanto ao livramento condicional, a exigência do cumprimento do tempo previsto no art. 83, II, do CP (metade da pena) só se faz necessária ao reincidente em crime doloso, que não se equipara a quem, tecnicamente primário, não ostente bons antecedentes, circunstância já sopesada na sentença. Dessarte, é possível a concessão do pedido do livramento do paciente frente ao cumprimento de apenas 1/3 da pena. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 19.023-RJ, DJ 15/4/2002, e HC 5.769-RJ, DJ 4/8/1997. RHC 12.608-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 24/9/2002.

Também inadequado o argumento do juiz pela indispensabilidade da realização do exame criminológico. Desde a Lei nº 10.792/03 que não existe mais obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de obtenção da progressão de regime ou do livramento condicional.

Basta, para o livramento, que seja atestado comportamento satisfatório durante a execução da pena. Apesar disso, nada impede que, no caso concreto, entenda o magistrado pela necessidade de sua realização. Contudo, deverá a decisão que o determina ser fundamentada nas particularidades da hipótese concreta, não sendo suficiente a simples afirmação da gravidade em abstrato do delito, na forma da Súmula 439 do STJ.

No caso, não houve fundamentação idônea, pois simplesmente foi mencionado que o crime de roubo é grave. Além do fato do delito ser de roubo simples, o Agravante nunca foi punido pela prática de falta grave dentro do estabelecimento prisional, de modo que desnecessária a realização do exame.

Acerca do tema, Fernando Capez afirma que possuem caráter penal as normas relativas ao cumprimento da pena, como as que proíbem ou permitem a progressão de regime, as que dificultam ou facilitam o livramento condicional, as que permitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, etc. Para o autor, tais normas alcançam o próprio jus puniendi, tornando-o mais ou menos intenso:

"O Estado estará exercendo de forma muito mais intensa sua pretensão executória, quando submete o condenado ao regime integral fechado, do que quando substitui a pena por multa."

Sobre o tema, já existe até mesmo súmula da jurisprudência do STJ.

Súmula nº 471:

"Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional."

Pautando-se, pois, pelo princípio da legalidade, deve ser concedido ao agravante o livramento condicional solicitado, uma vez que este preenche tanto os requisitos objetivos como os subjetivos.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a Vossas Excelências e considerando que o Agravante já cumpriu o requisito temporal mínimo de 1/6 (um sexto) exigido para ver progredido o regime de execução de sua pena, bem como atende aos demais requisitos exigidos pela legislação aplicável, requer seja conhecido e provido o presente recurso por Vossas Excelências, tornando sem efeito a decisão contra a qual se insurge, pedindo-se assim:

a) O conhecimento e o provimento do presente recurso de agravo em execução concessão, do livramento condicional em favor do Agravante, eis que, quando do recurso, já preenchia todos os requisitos.

b) A consequente expedição do alvará de soltura.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2017.

Advogado.

OAB/RJ n° xxxx