A POSSE DIREITO CIVIL

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Para elucidar o instituto da posse, serão abordados no presente trabalho as teorias que justificam a posse e a classificação da posse.

Na sequência, serão analisados os efeitos materiais e processuais da posse, bem como as demais ações que defendem a posse, destacando as alterações introduzidas pelo Novo Código de Processo Civil.

A metodologia utilizada baseia-se na revisão bibliográfica baseada nas obras de Farias e Rosenvald (2012), Tartuce (2015), Pereira (2014) e Diniz (2014), dentre outros.

2 TEORIAS QUE JUSTIFICAM A POSSE

2.1. Teoria subjetiva (clássica) de Savigny

A primeira teoria justificativa da posse, fundamenta-se na teoria subjetiva de Savigny.

Farias e Rosenvald (2012, p. 60, grifo do autor) lecionam que “em 1803, aos 24 anos de idade, FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY elaborou a sua monografia Recht dês Besitzes, o Tratado da Posse”.

De acordo com a teoria em análise “[...], a posse seria o poder que a pessoa tem de dispor materialmente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem”, conforme lecionam Farias e Rosenvald (2012, p. 60).

Da mesma maneira, ensina Diniz (2014, p. 48) que “a teoria subjetiva, de Savigny, define a posse como o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”.

Noutro modo, a respeito da teoria subjetiva, ensina Tartuce (2015, p. 678) que:

[...] Seu principal idealizador foi Friedrich Carl von Savigny, entendendo a posse como o poder direto que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja. A posse, para essa teoria, possui dois elementos: a) o corpus – elemento material ou objetivo da posse, constituído pelo poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa; b) animus domini, elemento subjetivo, caracterizado pela intenção de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade. Diante do segundo elemento, para essa teoria, o locatário, o comodatário, o depositário, entre outros, não são possuidores, pois não há qualquer intenção de tornarem-se proprietários. Em regra, essa teoria não foi adotada pelo CC/2002 até porque as pessoas elencadas por último são consideradas possuidores.

Conforme exposto pelos autores, a posse, de acordo com a teoria subjetiva, é o poder de disposição de um bem com o fim de tê-lo para si ou defendê-lo de terceiros.

Farias e Rosenvald (2012, p. 60) lecionam que para SAVIGNY, a posse apresenta dois elementos constitutivos: o corpus e o animus.

Verifica-se que o “corpus é o elemento que se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa, podendo dela imediatamente se apoderar, servir e dispor, possibilitando ainda a imediata oposição do poder de exclusão em face de terceiros”, conforme lecionam Farias e Rosenvald (2012, p. 60).

Já o “animus é o elemento volitivo, que consiste na intenção do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse, de sentir-se o dono da coisa, mesmo não sendo. Não basta deter a coisa (corpus), mas haver uma vontade de ter a coisa para si”, conforme lecionam Farias e Rosenvald (2012, p. 60-61).

Assim, de acordo com o elemento animus “só haverá posse, onde houver animus possidendi”, segundo Farias e Rosenvald (2012, p. 61).

Ensinam Farias e Rosenvald (2012, p. 60, grifo dos autores) que:

Para SAVIGNY, os dois elementos agregam-se em singela fórmula matemática: P = C + A. Excepcionalmente, nas situações em que alguém atue materialmente sobre a coisa sem o animus, cogitar-se-ia de mera detenção (v. g., locatário, comodatário, usufrutuário e outras pessoas que entraram na coisa em virtude de relação jurídica). Os detentores não fariam jus à tutela possessória, justamente pela carência do elemento volitivo. Por atribuir tamanha ênfase ao aspecto psicológico, anímico, a teoria de Savigny sobejou conhecida como subjetiva.

Conforme exposto pelos autores, verifica-se que o “corpus” é o elemento material da posse que constitui-se em poder físico ou de disponibilidade sobre o bem. Já o elemento “animus” refere-se a vontade de ter o bem para si e exercer sobre ele o direito de propriedade.

Segundo Farias e Rosenvald (2012, p. 61, grifos dos autores) “critica-se na teoria subjetiva, a exacerbação do papel da autonomia da vontade pela incondicionada ligação da posse ao animus domini”.

[...] o grande mérito de SAVIGNY foi o de projetar autonomia à posse, por explicar que o uso dos bens adquire relevância jurídica fora da estrutura da propriedade privada, e que a titularidade formal deste direito subjetivo não encerra todas as possibilidades de amparo jurídico. A posse passa a ser vislumbrada como uma situação fática merecedora de tutela, que decorre da necessidade de proteção à pessoa, manutenção da paz social e estabilização das relações jurídicas. (FARIAS E ROSENVALD, 2012, p. 61)

Assim sendo, verifica-se que a teoria de Savigny foi extremamente importante, uma vez que permitiu que a posse fosse um instituto merecedor de tutela, por estar intimamente relacionada à proteção da pessoa.

Isto posto, passa-se a análise da teoria objetiva de Ihering.

2.2 Teoria objetiva de Ihering

A teoria objetiva de Ihering contrapõe-se a teoria subjetiva de Savigny, uma vez que considera a posse como mero exercício da propriedade.

Segundo lecionam Farias e Rosenvald (2012, p. 62) “na linha de SAVIGNY , RUDOLF VON IHERING (1818-1892) encontra a base da controvérsia possessória no direito romano. Porém, em IHERING , a posse é o mero exercício da propriedade.”.

Farias e Rosenvald (2012, p. 62) afirmam que “o célebre romanista admite a anterioridade histórica da posse em relação à propriedade, para justificar a inferioridade daquela em relação a esta”.

Os referidos autores (2012, p. 62) afirmam que “na prática traz para o direito o determinismo darwiniano que expressa a evolução biológica pela necessária precedência na natureza dos seres inferiores aos superiores”.

De acordo com