A NOVA APLICABILIDADE DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA - (RDC)

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O cidadão que não conhece o funcionamento da máquina pública não tem condições de exigir que o processo de retorno tributário seja feito de modo claro e eficiente. Assim, com um povo alienado, os gestores públicos fazem o que querem com o dinheiro de todos e o país acaba por se tornar um mar de corrupção, má gestão financeira e má prestação de serviços públicos.

No que tange à comunidade acadêmica jurídica, esta pesquisa é de suma importância para enriquecer os estudos acerca desse tema tão recente e relevante, que qualquer operador do direito irá se deparar em algum momento da sua vida acadêmica, profissional e também como membro de uma sociedade. É dever da comunidade jurídica entender sobre esse tema, para que possa repassar aos demais a importância de se fiscalizar o dinheiro que é de todos.

6. REFERENCIAL TEÓRICO

6.1. Contrato Administrativo

O termo contratos da administração é utilizado, em sentido extenso, para abranger todos os contratos efetuados pela administração pública, seja através do regime de direito público, ou através do regime jurídico de direito privado. Já o termo contrato administrativo é reservado para nomear apenas os ajustes que a administração, nessa posição, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a obtenção dos fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público (MELLO, 2015).

É costumeiro afirmar que, em contratos privados, a Administração se iguala ao particular, deixando caracterizada a relação jurídica pela linha horizontal e que, nos contratos administrativos, a Administração atua como poder público, com o seu poder de império sobre o particular, sendo caracterizada essa conexão jurídica pela forma vertical (DI PIETRO, 2015).

No entendimento do autor acima citado, o contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e que exorbita do direito comum. Esse é o entendimento adotado pela maioria dos doutrinadores administrativistas no Brasil, admitindo a existência dos contratos administrativos, com atributos próprios que os diferenciam do contrato privado.

Para Fernando Dias Menezes de Almeida (2008), quando a Administração firma contratos, ocorre, frequentemente, sua obediência a um contrato-padrão, já que a parte que se refere à execução dos contratos normalmente repete o que está contido, previamente, em disposições legais. Isso não quer dizer que esses contratos sejam meros atos unilaterais feitos pela Administração Pública, já que, ao contrário, para que haja um contrato administrativo, a outra parte tem que consentir com as cláusulas impostas – só assim o particular estará obrigado ao contrato.

Hoje, a consensualidade é apontada como uma das tendências atuais do Direito Administrativo, no sentido de que se tenta reduzir a unilateralidade das decisões e ampliar o consenso nas relações entre a Administração Pública e o cidadão (ALMEIDA, 2008).

Assim, segundo Hely Lopes Meirelles (2003), as características básicas de um contrato, seja ele público ou privado, são um acordo voluntário de vontades, impreterivelmente ligadas entre si, com reciprocidade condicionante e condicionada, sempre coexistindo, formando uma vontade contratual una; os fins e interesses vislumbrados pelas partes ilustram-se opostos, sendo reciprocamente condicionados, uns como motivo dos outros; geração de efeitos jurídicos para as duas partes, sendo assim, surgem direitos e deveres recíprocos para os que contratam, daí o significado de que faz lei entre as partes.

A finalidade dos contratos celebrados pela Administração, de forma direta ou indireta, sempre é pública, sendo que o seu não cumprimento caracteriza desvio de poder. Ademais, no que tange às prerrogativas, o contrato público é bem divergente do privado, já que, buscando o bem público, os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes, ou de privilégio ou de prerrogativa.

De acordo com Di Pietro (2015, p. 303), as cláusulas exorbitantes são aquelas que “não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra”.

Essas cláusulas são indispensáveis para demonstrar a posição de superioridade, do poder de império da Administração Pública em detrimento do interesse inferior dos particulares.

Além das cláusulas exorbitantes, outras características essenciais aos contratos administrativos são: a presença da Administração Pública como Poder Público, a finalidade pública, obediência à forma prevista legalmente, o procedimento legal, natureza de contrato de adesão, mutabilidade.

A competência para legislar sobre os contratos administrativos está prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22, inciso XXVII:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

Sua redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998.

No campo infraconstitucional, destaca-se a Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, denominada Lei das Licitações, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

6.2. Licitação

Ao contrário dos particulares, que possuem grande liberdade quando querem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, a Administração Pública, para fazê-lo, precisa adotar um processo preliminar previsto em lei. Esse procedimento é denominado de licitação.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2015), licitação é um concurso que as entidades públicas devem promover e no qual abrem disputa entre os que têm interesse de com ela travar certas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa aos interesses públicos. Baseia-se na ideia de competição, a ser travada igualmente entre os que preencherem os atributos necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Assim, a licitação é um processo