A Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

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Em 16 de maio de 2008, foi publicada a ementa da decisão que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, conforme abaixo:

Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.

Esta decisão deu origem ao tema n. 69 do banco de teses de repercussão geral, constando o seguinte enunciado: “Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Agora, em 15 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, sob o rito da repercussão geral sobre o seguinte tema:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Neste trabalho, trataremos a respeito dos seguintes temas: a) histórico legislativo relacionado ao PIS/COFINS; b) o conceito de “faturamento” e de “receita”, de acordo com a legislação e com base no direito privado (legislação contábil), levando-se em conta os fundamentos da tese vencedora (a favor do contribuinte). O art. 110 do Código Tributário Nacional é bem claro ao dizer “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”, ou seja, o Direito Tributário não pode ampliar o conceito de receita bruta ou faturamento, pois já está decidido pelo direito privado, e o direito tributário não tem o poder de alterar o conceito de faturamento, de acordo com o artigo supra citado. Veremos mais a seguir a lei que tratou do conceito de faturamento e a sua inconstitucionalidade pela decisão do Supremo.

Vale ressaltar que, muito embora a decisão proferida pelo STF no RE 574.706/PR diga respeito ao ICMS, seus fundamentos poderão servir de base para outras decisões a respeito de teses semelhantes, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a exclusão do próprio ICMS e ISS das contribuições previdenciárias incidentes sobre o faturamento das empresas. Tem indústrias que pagam o IPI, que também servirá a mesma tese, apesar do Supremo ter trabalhado com o ICMS, já temos sentenças favoráveis ao contribuinte pelos Tribunais Regionais Federais, porque a tese jurídica é a mesma, o que muda é o imposto.

Por fim, iremos realizar uma breve análise sobre a modulação dos efeitos da decisão, pois temos alguns caminhos que os Ministros poderão seguir, de acordo com os efeitos da decisão. Por um lado, a decisão é favorável aos contribuintes, mais precisamente às empresas, que são as principais contribuidoras deste imposto (PIS/COFINS), pois devido ao faturamento da empresa, ser for grande, a contribuição também será maior (princípio da capacidade contributiva), além de incidir o ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, aumentando ainda mais o imposto a ser pago pelas empresas, pois a maioria vende mercadorias e/ou serviços para auferirem lucros, sendo assim, sobre todas estas movimentações, o ICMS será calculado.

Desde a data do julgamento da decisão pró-contribuinte, alguns advogados já entraram e ainda estão entrando com ações no Judiciário para conseguirem resgatar o pagamento a maior do imposto pago pelos seus clientes, nos últimos 5 anos, ou pelo menos fazer a empresa parar de pagar a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir dali, e como dito anteriormente, já temos sentenças favoráveis aos contribuintes não só no ICMS mas como também em outros impostos, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.

No meu trabalho irei delimitar a não incidência do ICMS (imposto estadual) na base de cálculo do PIS e da COFINS, impostos estes com finalidade para a seguridade social, incidentes sobre seu faturamento.

Devido o ICMS ser um imposto cobrado em todos os Estados e no DF e o PIS e a COFINS ser um imposto federal, ou seja, pela União, esta decisão do Supremo terá aplicabilidade em todo o Brasil, devido sua repercussão geral reconhecida pela então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Carmen Lúcia.

2. HISTÓRICO LEGISLATIVO RELACIONADO AO PIS/PASEP À COFINS

2.1. PIS/PASEP

Leis instituidoras do PIS/PASEP: Lei Complementar nº 7 e Lei Complementar nº 8, ambas de 1970

O PIS originou-se pela Lei Complementar nº7/1970, tendo por fim, promover a integração da pessoa empregada na vida e no desenvolvimento nas empresas, onde sua incidência se estabelecerá sobre as pessoas jurídicas de direito privado, estas que contribuem pela legislação do imposto sobre a renda e classificadas como empregadoras pela legislação trabalhista, inclusive entidades sem fins lucrativos e condomínios em edificações. Conforme dados obtidos do art. 1º, caput e § 1º da referida lei.

“Art. 1.º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.”

O PASEP originou-se pela Lei Complementar nº 8/1970, tendo por fim, promover a formação do patrimônio do servidor público, onde sua incidência se estabelecerá sobre as pessoas jurídicas de direito público, tais como:

- União, os Estados, o Distrito Federal, Territórios e Municípios;

- Autarquias em geral, inclusive quaisquer entidades criadas;

- Empresas públicas e suas subsidiárias;

- as fundações instituídas, mantidas ou supervisionadas pelo Poder Público;

De acordo com a Lei Complementar nº 8/1970, temos os seguintes artigos que descrevem o que citamos acima:

“Art. 2º - A União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios contribuirão para o Programa, mediante recolhimento mensal ao Banco do Brasil das seguintes parcelas:

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