A AÇÃO SÓCIO EDUCATIVA

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Apenas para garantia da ampla defesa, uma vez que a LIBERDADE ASSISTIDA é inequívoca neste caso, analisa-se a tese de crime tentado.

Segundo Júlio Fabrini Mirabete, "O delito de roubo, tal como o de furto, somente se consuma quando a coisa sai da esfera de vigilância da vítima, e o sujeito ativo tem a posse tranqüila da coisa, ainda que por pouco tempo. Não merece apoio a orientação minoritária de que a consumação se opera com a prática da violência, independente da subtração."

Nos autos em fls. 20, consta que a res furtiva, o notebook foi apreendido e restituído à vítima.

O Representado não teve a posse tranquila do notebook. A vítima, logo após o incidente, acionou a polícia militar e iniciou a perseguição aos pretensos autores, tendo-os encontrado nas imediações do local do delito. Como corroboram as decisões de nossos Tribunais:

“Apelação. Ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157,§2º, inciso I. Medida sócio-educativa de liberdade assistida. A gravidade do fato, por si só, não impede a concessão da medida sócio-educativa de liberdade assistida a adolescente que, além de se envolver pela primeira vez em ato anti-social, tem histórico familiar e referências sobre a conduta social favoráveis, tendo ainda a possibilidade de participar de programa de ressocialização e curso profissionalizante. Recurso a que se dá provimento.” [1] Grifou-se.

Apelação – Estatuto da Criança e do Adolescente – Ato Infracional – Fato Análogo ao Roubo Qualificado – Internação – Inconformismo – Condições Favoráveis – Provimento – Concessão de Liberdade Assistida. A gravidade do ato infracional, por si só, não justifica a aplicação de medida sócio educativa de internação. O direcionamento para a aplicação da medida deverá ser aquele que melhor resultado se obterá para o desenvolvimento do adolescente como pessoa útil para a sociedade. Assim, se ele se mostra arrependido, reconhecendo o erro cometido, encontrando apoio de seus familiares, com quem mantém bom relacionamento, a medida deverá ser menos gravosa.” [2] Grifou-se.

Se faz mister aqui que o aparelho Estatal possibilite a ressocialização do Representado, profissionalizando-o, dando-lhe condições para que possa viver como cidadão digno, o que, certamente, não ocorrerá com a sua privação de liberdade em um estabelecimento inadequado, como o é o que dispomos, pois praticou o delito de tentativa de roubo simples, sendo que a internação no caso em tela é descabida.

Portanto requer o reconhecimento da tentativa, pois o Representado, não teve a posse definitiva do notebook, sendo este restituído a vítima horas depois que aconteceu o ato infracional, caracterizando apenas a tentativa.

DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MAIS ADEQUADA

Eventualmente, caso as teses anteriormente suscitadas não sejam acolhidas e seja julgado procedente o pedido de condenação do representado pela prática dos ato infracional descrito na representação, ao contrário do que foi afirmado nas alegações finais do Ministério Público, não será o caso de aplicar a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado.

Inicialmente, é importante registrar que o Representado confessou espontaneamente a prática do ato infracional em todas as oportunidades que foi instado a se manifestar. Este fator deve ser utilizado para atenuar a medida a ser aplicada, nos termos do art. 65, III, “d” do Código Penal, senão vejamos:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

III - ter o agente:

(...)

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Em conformidade com o exposto, assim entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgado abaixo transcrito:

As medidas de liberdade assistida e prestação de serviços foram bem fundamentas pelo magistrado sentenciante que considerou inclusive a situação do adolescente e sua confissão. (TJSP - APELAÇÃO CÍVEL n° 134.013-0/2-00 - Des. Rel.: Sidney Romano dos Reis – sem grifo no original).

Ademais, “é de ser reconhecida a atenuante, mesmo quando a confissão em nada influenciar o desfecho condenatório” (TRF da 4ª R., RT 747/787). “Assim, não importa o motivo que levou o agente a confessar a autoria (arrependimento, propósito de beneficiar em futura condenação etc.)” – (Celso Delmanto e outros, Código Penal Comentado, São Paulo, Ed. Renovar, 2002, p. 132) – desde que o tenha feito espontaneamente, já que de caráter objetivo.

A potencialidade da arma de fogo não restou provado nos autos, pois a perícia não alega se havia ou não munições na arma para aferir sua potencialidade ofensiva. Em sendo esta majorante criminal de índole objetiva, a ausência de prova da materialidade impede o seu reconhecimento.

Embora a arma de fogo utilizada pelo Representado na prática do ato infracional tivesse sido apreendida pela autoridade policial, não foi realizada perícia para constatar sua lesividade concreta, se estava ou não municiada e, se municiada, se estaria aptas a efetuar disparos. Logo, o reconhecimento da majorante penal neste processo socioeducativo deve ser afastado.

Não se ignora que há jurisprudência entendendo que o reconhecimento da majorante da arma de fogo pode ser provado por prova testemunhal. Mas isso quando não é possível a realização de perícia na arma, que não é o caso dos autos. Este entendimento jurisprudencial vai ao encontro do que dispõe o Código de Processo Penal, segundo os dispositivos abaixo:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

(...)

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Portanto, se a arma está apreendida e à disposição da Justiça, não há nenhuma justificativa para não ser feita a perícia e nessa alegar se estava municiada ou não a arma. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.EMPREGO DE ARMA.