A Proteção ao Trabalho da Mulher - 2015 Nassau

...

Hoje, fala-se sobre um caráter promocional do direito do trabalho da mulher, em busca da igualdade entre os gêneros e que a proteção legal à mulher trabalhadora apenas se faça necessárias às diferenças, como biológicas, e de tratamento assim o exigirem.

---------------------------------------------------------------

- Legislação e Direitos

- Proteção à Maternidade

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) contém uma seção com 10 artigos, no capítulo III do Título III, “Das normas especiais de tutela do trabalho”. Em seu art. 391, casar ou engravidar não configuram motivo para rescisão contratual ou restrições ao direito da mulher ao emprego. Se isso acontecer, são aplicadas multas pela autoridade do Ministério do Trabalho.

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, XVIII, protege a gestante contra demissão arbitrária ou sem justa causa.

Conforme o título informa, são normas específicas encontradas na CLT, no entanto, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, inciso XVIII protege a gestante contra demissão arbitrária ou sem justa causa e dá a ela o direito essencial à mulher grávida que trabalha: o direito à licença maternidade, com duração de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo de emprego ou de salário.

É importante ressaltar que a lei constitucional mencionada não cria estabilidade no emprego. Assim, faz-se necessária a utilização do art. 10 do Ato das Disposições Transitórias (ADCT) que estabelece alguns preceitos protegendo a relação de emprego contra demissões arbitrárias e injustas, abrangendo a hipótese da empregada gestante, determinando a seu favor a estabilidade provisória que faltava no art. 7º da Constituição Federal.

A estabilidade provisória prolonga-se da confirmação da gravidez (que compete à empregada junto ao empregador) até cinco meses após o parto, o que permite a proteção do emprego e dos salários até mesmo no prazo de doze a treze meses, uma vez provada a gravidez de imediato. Se ocorrer demissão sem justa causa ou arbitrária durante esse período, a gestante terá direito à reintegração ou ao pagamento dos salários relativos ao prazo legal que lhe é garantido.

Os direitos guarnecidos à empregada gestante encontram-se previamente determinados na CLT, tais como:

- Auxílio-Maternidade

Originário da Convenção n. 3 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Esse benefício encontra-se no art. 7º, inciso XVIII e é assegurado à gestante pelo INSS no Brasil. O auxílio maternidade é a licença de 120 (cento e vinte) dias concedido à empregada gestante, ou seja, a mulher não trabalha e não perde o emprego e ainda, recebe os salários devidos durante esse período (se ela for demitida durante esse período, o empregador sofrerá sanção pecuniária e a mulher receberá tudo o que lhe for devido). Cabe à gestante comprovar a gravidez mediante atestado médico oficial ou particular e, se o médico considerar necessário aumentar o período de descanso, este poderá ser acrescido em mais de duas semanas (art. 392, §2º CLT). Ainda sobre essa questão do auxílio maternidade, no §3º do mesmo artigo da CLT, encontramos que até mesmo o parto prematuro recebe proteção legal, uma vez que a mulher não perde o direito à licença maternidade, o que permite constatar mais uma vez, o caráter social dessa proteção.

Um fato importante a mencionar é a questão da empregada doméstica. A gestante doméstica está protegida pelo art. 7º, inciso XVIII da Constituição Federal, mas ela não tem o direito à estabilidade provisória concedido no art. 10 do ADCT. O Tribunal Superior do Trabalho reforça essa situação da inexistência desse direito em seu Enunciado 244 (“A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexo“). O Enunciado 244 foi alterado para esclarecer que se o processo trabalhista for julgado durante o período de estabilidade, cabe a reintegração no emprego. Se o processo é julgado, contudo, após o término do período da estabilidade, a trabalhadora só tem direito à indenização correspondente ao período estabilitário.

- Estabilidade da Gestante

A Constituição Federal de 1988 não apenas inovou ao majorar a licença-maternidade dos antigos 84 dias de afastamento para 120, como introduziu a estabilidade à gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Desde a Constituição de 1934 até a emenda constitucional de 1969, com exceção da Carta de 37, trouxeram artigo que, a grosso modo, ordenava: descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário. Assim, havia regra de garantia de emprego à gestante, todavia parte da doutrina entendia que a norma não era autoaplicável e que, portanto, jamais houve regulamentação. Para os operadores da lei que entendiam que tal mandamento seria autoaplicável, a estabilidade da gestante coincidia com o período de licença maternidade e a garantia se limitava aos valores a que faria jus no período de licença-maternidade. Os constituintes da atual Carta, antecipando esta ocorrência, fixaram o período de estabilidade até que lei complementar o faça.

- Aborto Não-Criminoso

Diante da perda da criança, o art. 395 da CLT determina que a mulher tenha direito a repouso remunerado durante duas semanas e também assegura o direito à reintegração, findo esse prazo. É necessário prova do aborto natural através de atestado médico.

- Pagamento Antecipado do Auxílio-Maternidade

Ocorrida a demissão antes do período de repouso, ou antes, da ciência da gravidez pelo empregador não exime o mesmo do pagamento do auxílio. O Enunciado 142 do TST assim prevê: “Empregada gestante, dispensada sem motivo antes do período de seis semanas anteriores ao parto, tem direito à percepção do salário maternidade”. A proteção à gestante prevista na CF e no Enunciado 142/TST não se aplica a empregada contratada por prazo determinado (contrato de experiência). A determinação de prazo é inconciliável com a idéia de estabilidade (TST, RR 12141/90.3, Cnéa Moreira, Ac. 1ª T. 712/91).

Nos contratos por prazo determinado que se extinguem antes do período de repouso da gestante, esse direito subsiste