Teorias da pena e a falência do sistema prisional brasileiro

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Do descobrimento (1500) até oito anos após a independência (1830), quando entrou em vigor o Código Criminal de 1830, o Direito Penal brasileiro era regido pela legislação portuguesa e as diversas ordenações que se sucederam.

Num primeiro momento, o país poderia ser entendido como uma enorme prisão de dimensões continentais, pois, como explica Paula Fernandes Teixeira Canêdo (2010), os “alcoviteiros, culpados de ferimentos por arma de fogo, duelo, entrada violenta ou tentativa de entrada em casa alheia, resistência a ordens judiciais, falsificação de documentos, contrabando de pedras e metais preciosos” (CANÊDO, 2010) eram exilados para o Brasil, por determinação das Ordenações Filipinas.

O Direito Penal Brasileiro, nesse tempo, era fortemente influenciado pelo Direito Canônico europeu, punindo tanto crimes quanto condutas tidas como heresia e feitiçaria, com aplicação de penas bastante duras e cruéis que podiam oscilar entre o degredo, a mutilação, os castigos físicos e a pena de morte (MIRABETE; FABBRINI, 2009, p. 23).

Tratava-se de um Direito Penal sem maior identidade.

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A pena no Brasil-império

Em 1830 entra em vigor o Código Criminal do Império, eivado da filosofia iluminista e no qual, segundo mais uma vez Mirabete e Fabbrini:

[...] fixava um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela forca, só foi aceita após acalorados debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos (MIRABETE, 2009, p. 23).

Apesar dos ares iluministas a influenciarem todo o ordenamento jurídico brasileiro:

A constituição de 1824 que estabeleceu que as prisões deveriam ser seguras, limpas, arejadas, havendo a separação dos réus conforme a natureza de seus crimes. Mas as casas de recolhimento de presos do início do século XIX mostravam condições deprimentes para o cumprimento da pena por parte do detento. Os órgãos públicos pouco se interessavam pela administração penitenciária, que ficava entregue nas mãos dos carcereiros que, por sua vez, instituíam penalidades aos indivíduos privados de liberdade (CANÊDO, 2010).

Evidentemente, a pena “preferível” no Brasil império foi a pena de prisão. Nilo Batista, porém, afirma que “[...] no final do século XIX não tínhamos, no Brasil uma experiência penitenciária avaliada” (BATISTA, 1990, p. 125), o que implica um maior cuidado para se lidar com essas questões.

Ainda segundo o autor, mantinha-se, no Brasil, a pena capital, os castigos físicos (açoites e ferros), o degredo, as galés e o trabalho forçado, fato que acabou por criar a criticável cultura inquisitória que até hoje pode ser facilmente encontrada na realidade carcerária nacional:

Vestígios desse sistema, signo de uma formação social autoritária e estamental, encontram-se ainda hoje nas práticas penais (dis?)funcionais das torturas, espancamentos e mortes com as quais grupos marginalizados, pobres e negros, costumam ser tratados por agências executivas do sistema penal ou por determinação de novos “senhores” (BATISTA, 1990, p. 125).

As características agrárias do país também tiveram forte influência na dinâmica prática do sistema penal brasileiro, mesmo quando se implantou a república, fortemente influenciada pelos princípios positivistas.

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A pena no Brasil-república

Um ano depois da Proclamação da República (1889), entra em vigor o Código Penal de 1890, que recebeu muitas críticas pela rapidez de sua elaboração. O texto do código refletia a influência das escolas humanista e positivista.

Dentre os avanços trazidos pelo Código de 1890, destacam-se a abolição da pena capital (influência de Beccaria e Carrara), o “regime penitenciário de caráter correcional”, com base em Enrico Ferri (MIRABETE; FABBRINI, 2009, p. 23), e a previsão – em abstrato, que muitas vezes não ocorria na prática – de novos tipos de penas, como “prisão celular, banimento, reclusão, prisão com trabalho obrigatório, prisão disciplinar, interdição, suspeição e perda do emprego público e multa” (CANÊDO, 2010).

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O Código Penal de 1940

O Código Penal de 1940 – que, em verdade, entrou em vigor em 1942, mantendo-se firme até hoje – é fruto do governo ditatorial de Getúlio Vargas e surgiu sob influência das escolas ecléticas, e, de acordo com Mirabete e Fabbrini:

Seus princípios básicos, conforme assinala Heitor Costa Junior, são: a adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do criminoso; a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva (MIRABETE; FABBRINI, 2009, p. 24).

Mirabete e Fabbrini (2009) ainda revelam que, em 1969, o governo militar tentou a substituição do Código Penal, sem sucesso. Todavia, em 1973, por meio da Lei n.º 6.016/1973, o regime ditatorial conseguiu alterar muita coisa no diploma criminal brasileiro, conferindo-lhe, sem muito erro, boa parte de seu caráter inquisitorial.

Em 1980, uma comissão formada por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e Hélio Fonseca, foi encarregada de apresentar um anteprojeto de modificação da Parte Geral do CP, que teve por base o princípio do nullum crimen sine culpa:

- A reformulação do instituto de erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de proibição como excludentes da culpabilidade.

- A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva.

- A reformulação do capítulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.

- A extinção da divisão entre penas principais e acessórias e a criação das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

- A criação da chamada multa reparatória.

- O abandono do sistema duplo-binário das medidas de segurança e a exclusão da presunção de periculosidade.