Sistemas modernos do direito

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Gény tentou conciliar algumas posições da Escola da Exegese com as necessidades do mundo atual, advogando que o interprete deve manter-se fiel à intenção primeira da lei, pois esta seria a única intenção possível da lei, aquela que ditou seu aparecimento Diante de uma lacuna na legislação, o intérprete deve recorrer a outras fontes, e não violentar a lei para forçá-la a dizer o que ela não pôde prever como pretende a doutrina da evolução histórica.

Note-se, que a livre investigação só é possível quando da ausência da lei, ou seja, nos casos de lacunas no ordenamento jurídico. Nos casos de obscuridade, o interprete deve fazer uso das Fontes: costume, doutrina e jurisprudência. Se insuficiente cabe ao intérprete criar a norma aplicável usando o método da livre investigação científica (critérios objetivos) procurando uma norma que corresponda à natureza das coisas. Não se contentava com interpretar amplamente os textos, ia muito além, criava novo direito. Na França tinha-se o Direito Livre, na Suiça, Áustria e Alemanha o Direito Justo ou Livre Pesquisa do Direito.

Em suas palavras:

A falta destes dois primeiros meios (a tradição e o costume) tendentes a descobrir diretamente, com maior ou menor segurança, a idéia mestra da lei, deve-se lançar mão dos meios indiretos. Consultar-se-á a equidade, não em si como fonte imediata de interpretação, mas tendo em vista reconhecer as considerações de justiça e de utilidade, que tenham devido dirigir os redatores da lei. É do mesmo ponto de vista que se recorre, fora da equidade propriamente dita, ao que se chama Princípios Gerais do Direito. Estes princípios gerais do Direito, representando um ideal de razão e de justiça, conforme ao fundo permanente da natureza humana, nós os supomos como base da lei. É de imaginar que eles tenham devido estar constantemente presentes no pensamento do legislador etc (GÉNY, 1995 , p. 33).

Autoriza, assim, o juiz agir praeterlegem e não apenas secundumlegem.

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3.0- Escola do Direito Livre de Kantorowicz

Hermann Ulrich Kantorowicz nasceu em 1877, foi um jurista alemão. Kantorowisc, da escola do direito livre, vai mais além e admite o julgamento contra a lei, se o juiz entender que o legislador agiria de outra forma diante daquele caso concreto que ele não previu que aconteceria daquela forma. De matriz germânica, a escola do direito livre não pode ser confundida com a escola francesa da livre investigação científica, pois possui um caráter sociológico e subjetivista forte (MAZOTTI, 2010, p. 79).

O sistema da Livre Investigação de Geny autoriza o juiz a agir além dos termos da lei, já o sistema do Direito Livre autoriza o juiz a decidir até mesmo contra disposição de lei – contra legem, na procura do direito justo. isto ajuda á Inspira-se na realidade social e guia-se no sentimento e consciência jurídica.

3.1- Os Benefícios: Os defensores da ideia do direito livre partiam, pois, do pressuposto de que todas as decisões judiciais são necessariamente uma atividade pessoal, sendo uma ilusão acreditar que tais decisões são fundadas na aplicação lógica do direito ao caso concreto.

3.2-Critica: A teoria trouxe a denúncia dos erros de uma interpretação rígida e dogmática e chama a atenção para a necessidade de uma consideração atenta da justiça e da realidade social na aplicação do direito.

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4.0 – As novas correntes da lógica do concreto e da investigação semiológica ou linguística

Essas correntes se opõem às doutrinas do pensamento sistemático que representam o dogmatismo jurídico. Na mesma linha do pensamento de Geny e seus seguidores, essas correntes ao interpretar as normas de decisões jurídicas, procuram investigar as circunstâncias e problemáticas de cada caso, dando especial ênfase à linguagem e à situação comunicativa.

Suas denominações:

- lógica do concreto, da controvérsia, do provável – PERELMAN

- lógica do razoável – RECASÉNS SICHES

- Tópica – gregotopos, lugar, situação – VIEHWEG

- Zetética – do zetein, que significa investigar e se opõe ao dogma absoluto das correntes dogmáticas, nova retórica, análise semiológica, lingüística, pragmática – OLIVERCRONA, ROSS, CARRIÓ e, no Brasil TÉRCIO SAMPAIO, WARAT, FERNANDO COELHO, dentre outros.

4.1- Teorias:

A Teoria Tradicional tem sua matriz teoria alocada no positivismo jurídico, em sua subcorrente dogmática formal-legalista, em que se tem o parâmetro de Direito exatamente igual à regra. Nesse sentido a hermenêutica é a mera adaptação do fato à norma.

Corrente Tradicional: mens legislatoria – persegue a vontade, a intenção do legislador. É tido como um sistema lógico-dedutível, auto-suficiente e auto-referente, sendo a hermenêutica uma atividade técnico-operacional. O justo é colhido da ordem político-jurídica posta. A atividade interpretativa é reduzida à reprodução da ordem posta. Kelsen: Teoria Científica do Direito Positivo (Direito como regra).

A Teoria Crítica é pertencente à corrente doutrinária do pós-positivismo jurídico, como também do neo-constitucionalismo. Tem-se que o pós-positivismo jurídico não rompe com inteiramente com o positivismo vez que resgata o elemento do Direito Estatal deste, ensejando a positivação dos valores.

Corrente Crítica: mens legis - persegue a vontade da lei. Tem-se que no momento em que a lei é promulgada, ou seja, quando passa a se revestir de validade, vigência e eficácia, passa a ter também vida própria. Desta forma a lei é considerada autônoma, desprendida do legislador. (Neo-constitucionalismo: institui a ordem democrática e alicerça, no texto constitucional, os princípios fundantes do Direito).

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Bibliografia