Seminário III AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

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4. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do seguinte caso que lhe foi colocado por ela:

CASO CONCRETO – em função de sua atividade está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de seu produto. Nos últimos 3 anos em função de algumas dificuldades financeiras que passou não o pagou, pretendendo fazê-lo agora por encontrar-se em melhores condições financeiras. Contudo, em função do inadimplemento está sujeita a uma multa de 45% do valor da operação (venda de seu produto). Essa multa foi instituída por um ato normativo infralegal.

A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar:

(a) a estratégia processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção (ou opções) com indicação do dispositivo de lei do cabimento da ação (ou ações);

Seria cabível a ação declaratória (art. 19 do CPC) objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária que levasse ao pagamento da multa.

(b) o fundamento (ou fundamentos) jurídico (jurídicos) que poderá ser utilizado para afastar a exigência dessa multa;

Podemos mencionar (i) caráter confiscatório da multa; (ii) ilegalidade da multa instituída por ato infra legal, por descumprimento ao Artigo 112 do CTN, que a Lei tributária define as infrações, a natureza da penalidade aplicável e a sua graduação.

(c) o efeito da sentença obtido na ação (ou ações).

O efeito almejado seja a declaração da ilegalidade da norma infra legal, desconstituindo eventual lançamento ou declarando a impossibilidade de sua cobrança, apesar da previsão legalmente prevista.

- Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se:

(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade?

Consiste em uma forma de defesa processual, que não tem previsão legal, tendo sua base na doutrina e jurisprudência. Com esta medida o executado pleiteia a extinção da execução, sem a garantia do juízo e a oposição dos embargos.

(b) Qual seu fundamento legal?

Conforme mencionado previamente, não possui embasamento legal.

(c) Quem pode oferecê-la? Qual o momento adequado para sua apresentação?

O executado, a qualquer momento.

(d) Quais matérias são passíveis de arguição? A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? (Vide anexos III e IV).

A doutrina e a jurisprudência entendem que qualquer matéria que possa ser arguida de ofício pelo juiz, ou seja, prescrição, decadência, pagamento do débito, bem como as nulidades elencadas no artigo citado acima.

6. Considerando os artigos 738 e 739-A do CPC, bem como as disposições do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), pergunta-se:

a) A garantia do juízo é requisito indispensável ao recebimento dos embargos à execução fiscal? (Vide anexo V). Se positivo, essa garantia deve ser total? (Vide anexo VI).

É na Lei nº 6.830/80, que encontramos a previsão da garantia do juízo como requisito indispensável. Mas também é com base no artigo 15, ii desta mesma lei que prevê o complemento posterior do depósito. Todavia, acaso o embargante seja intimado para complementar a penhora e, a despeito disso, não o faça injustificadamente, os embargos podem ser rejeitados.

b) Os embargos à execução fiscal têm efeito suspensivo? Caso afirmativo, em que circunstâncias? Responder a pergunta analisando criticamente os anexos VII, VIII e IX.

Os embargos à execução, em que pese os entendimentos divergentes, possuem efeito suspensivo, desde que o juízo esteja integralmente garantido por meio de depósito, fiança bancária ou penhora, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

Entendemos que o art. 738 e 739-A do CPC, a despeito da previsão de aplicação analógica deste diploma normativo à execução fiscal, não são aplicáveis nesta hipótese. Isso porque, à luz da consagrada teoria para solução das antinomias, verifica-se que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Logo, se a Lei nº 6.830/80 – que veicula normas especiais - disciplinou os embargos à execução fiscal, alçando como pressuposto para a sua oposição a garantia do juízo, outorgou-se efeito suspensivo a este instituto. E onde a lei especial jungiu, não cabe a aplicação analógica de norma introduzida por lei geral, tal como os arts. 738 e 739-A do CPC.

Note que estes preceptivos retiram a exigência da garantia integral da execução para manejo dos embargos, o que justifica a imposição de dois outros requisitos para a concessão de efeito suspensivo. Esta disciplina, todavia, não tem o condão de revogar o regime especial previsto na Lei nº 6.830/80, donde decorre que os embargos à execução fiscal terão, ao menos em regra, efeito suspensivo, eis que a garantia do juízo é pressuposto