Proteção da Pessoa dos Filhos: Guarda

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As mudanças no Código Civil trouxeram a definição de guarda unilateral e compartilhada (art.1583 § 1°), além de indicarem a preferência pelo compartilhamento (art. 1584 § 2°), o que foi ratificado pela Lei 13058 de 22 de dezembro de 2014. Tal lei, além revogar alguns artigos do referido Código disciplinou no art. 1584 § 2° que:

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Como se evidencia, não mais se justifica a guarda unilateral de um dos genitores, assegurando ao outro exclusivamente o direito de visita em horários estabelecidos de forma invariável e inflexível.

TIPOS DE GUARDA

A legislação brasileira regulamenta apenas a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Entretanto, de forma geral, pode-se dizer que existem quatro tipos de guarda, sendo as demais a nidação e a alternada.

Os tópicos seguintes se ocuparão de abordá-las.

NIDAÇÃO OU ANINHAMENTO

Espécie mais comumente observada em países europeus. Nesta modalidade, a criança permanece no domicílio que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam para fazer-lhe companhia, de acordo com a decisão judicial.

Verifica-se necessidade de situação financeira muito propícia, uma vez que terão que ser mantidas três residências ao todo, uma para cada um dos pais e outra para o filho. (Gagliano, 2011 apud Pinto, 2013).

GUARDA ALTERNADA

Segundo Pinto, 2013, a guarda alternada existe quando há a divisão por períodos determinados em que o pai e a mãe revezam de forma exclusiva a guarda, cabendo ao outro apenas o direito de visita. Essa alternância e o tempo fixado irão depender da decisão judicial.

Dessa forma, a criança passa parte do tempo na companhia de um genitor e a outra parte na companhia do outro. Cada um é responsável por seu período de convivência e não pela criança como um todo. Tal modalidade acaba por priorizar os interesses dos pais e não os dos filhos.

GUARDA UNILATERAL

A guarda a um só dos genitores, com o estabelecimento do regime de visitas somente será estabelecida com o consenso de ambos. E ainda que tal situação ocorra, deve o juiz informar aos pais o significado e a importância da guarda compartilhada, conforme preceitua o art. 1584 § 1° do Código Civil. Na hipótese de somente um dos pais discordar da guarda compartilhada o juiz ainda assim poderá determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. (Dias, 2013)

Quando o filho é reconhecido por apenas um dois pais, natural que a guarda seja de quem o reconheceu (art. 1612 CC). Nos dias atuais, considera-se descabida a necessidade de concordância do cônjuge daquele que reconheceu para que o filho resida no lar conjugal, como preceitua o art. 1611. Tendo em vista o art. 227 da CF assegurar, com prioridade absoluta, a convivência familiar. (Dias, 2013).

Na hipótese de guarda unilateral,o pai não guardião terá contato com o filho em dias previamente marcados, sendo que esses, na maioria das vezes, não são os melhores dias, visto que, como foram agendados a priori, não condizem com a realidade prática cotidiana. Assim, o laço de afeto entre o filho e o genitor não guardião, restará prejudicado. (Canezin, apud Pinto, 2013).

GUARDA COMPARTILHADA

AÇÃO DE GUARDA

Caso os genitores não consigam, de comum acordo, definir a guarda dos filhos, aciona-se a justiça para fazê-lo. Já foi constatado anteriormente que regra geral a guarda será compartilhada, como determina a Lei 13058 de dezembro de 2014.

Para a efetivação da decisão, estabelecendo as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, como preceitua o §3° do art. 1584.

Ao definir a guarda, o juiz pode impor à criança, bem como aos genitores e outros integrantes da família tratamento psicológico ou psiquiátrico (art. 129, III e IV do ECA).

O conflito costuma ser mais adequadamente resolvido pela mediação, quando a solução em vez de ser ditada pelo juiz, é encontrada pelos pais, assumindo cada um sua responsabilidade e, consequentemente, libertando a criança.

DIREITO DE CONVIVÊNCIA (visitas)

Como foi visto, as visitas predeterminadas acabam por criar um distanciamento entre o filho e o genitor, não caracterizando um real direito de convivência. Esse, não é assegurado somente ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com ambos conviver.

Independente do motivo de separação dos pais, o interesse a ser resguardado é o do filho, tratando-se o direito de convivência de um direito personalíssimo. Direito esse que não se limita à relação entre pais e filhos, estendendo-se a avós, tios, padrastos, padrinhos, irmãos, etc. quando os elos de afetividade existente merecem ser resguardados. (Dias, 2013).

A postura do guardião de impedir o direito de convivência configura alienação parental, que será melhor abordada em tópico posterior.

BUSCA E APREENSÃO

Nos casos em que o genitor não guardião deixa de trazer de volta o filho no dia e horário determinados, cabe o uso da ação de busca e apreensão. O adimplemento de tal medida configura um episódio traumático, geralmente com uso de força policial. Tendo em vista as severas consequências para a saúde emocional do filho que podem advir da utilização dessa medida, a doutrinadora Maria Berenice sugere que no lugar da expedição de mandado de busca e apreensão seja aplicada multa por cada dia em que não ocorrer a entrega do filho.

AUTORIZAÇÃO DE VIAGEM

Os arts. 83 a 85 do ECA (lei 8069/90) regulamentam as viagens nacionais e internacionais realizadas por crianças e adolescentes.

As viagens no território nacional na companhia de um dos pais independem de autorização. Para viajar com pessoa estranha é necessária a autorização de um dos pais e, sem a autorização de um deles,