Processo Cautelar

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d. Urgência

Obs.: A cautelar sempre exige urgência; Enquanto a tutela antecipada pode exigir urgência.

e. Sumariedade da cognição

Teoria LIMITADA PLENA

da cognição (kazuo Watanabe) I I HORIZONTAL [pic 1][pic 2]

SUMÁRIA _

EXAURIENTE_

VERTICAL

Obs.: A cognição no plano horizontal pode ser plena ou limitada. Será plena quando o juiz puder conhecer de qualquer matéria alegada pela parte, e será limitada quando o juiz só puder conhecer da matéria delimitada pela lei (ex.: art. 20 do Decreto-lei 3.365/41 – “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”).

Obs.: No plano vertical, a cognição poderá ser exauriente ou sumária. No processo cautelar a cognição será sempre sumária, haja vista que a cognição exauriente será realizada no processo principal.

f. Inexistência de coisa julgada material

Tendo em vista que o julgamento é realizado com maior celeridade e menor certeza (cognição sumária), optou-se pela inexistência da coisa julgada (art. 810 do CPC).

Obs.: Esta regra pode ser excepcionada, quando existirá coisa julgada, desde que o juiz reconheça a prescrição ou a decadência (economia processual). Porém, a decisão que rejeita a tese da prescrição e decadência não faz coisa julgada.

Obs.: Alguns autores, em posição minoritária, entendem que sempre há coisa julgada na sentença cautelar, de modo que o que possibilidade o julgamento autônomo da ação principal é a mudança dos elementos da ação.

g. Provisoriedade ou precariedade (art. 807, 1ª parte, CPC)

As medidas cautelares conservam a sua eficácia até o julgamento do processo principal.

h. Revogabilidade ou mutabilidade (art. 807, 2ª parte, CPC)

As medidas cautelares podem a qualquer tempo ser revogadas ou modificadas.

i. Fungibilidade (art. 805 do CPC)

As cautelares são fungíveis entre si, ou seja, o juiz pode receber uma cautelar por outra.

6. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ (ART. 798 E 799, CPC)

6.1 Conceito

É um poder supletivo ou integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional, através do qual se concede ao juiz o poder de, inexistindo previsão de cautelar específica no sistema, conceder medidas cautelares que reputar conveniente.

Obs.: O poder geral de cautela é o fundamento para a concessão de cautelares inominadas ou atípicas. Até mesmo por isso, há uma tendência para o fim das cautelares típicas.

6.2 Providências

Conforme o art. 799 do CPC (rol exemplificativo), poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

6.3 Casuística (exemplos retirados da jurisprudência do STJ)

a. Cautelar inominada de sustação de protesto

b. Cautelar inominada de suspensão das deliberações sociais

c. Cautelar inominada para autorizar transfusão de sangue em menor (na verdade, não é cautelar, e sim tutela satisfativa autônoma ou cautelar satisfativa)

d. Concessão de cautelares por juízo absolutamente incompetente (translatio iudicii)

Obs.: O STJ admite com base no poder geral de cautela a concessão de cautelares mesmo por juiz absolutamente incompetente, o que se justifica em razão da urgência. Entretanto, após a decisão o juiz incompetente deverá remeter os autos ao juízo competente, para que este ratificar ou cassar da decisão.

e. Cautelar inominada para dar efeito suspensivo a recurso que não o tenha

Exemplos: Apelação nos casos do art. 520, incisos do CPC c/c art. 558, §ú, CPC; RESP e RE (art. 497 do CPC e súmulas 634 e 635 do STF)

f. Ação cautelar inominada para destrancar recursos obrigatoriamente retidos (art. 542, §3º,CPC)

6.4 Limites ao exercício ao poder geral de cautela do juiz (além dos existentes em qualquer cautelar: fumus boni iuris e periculum in mora)

1ªC (STJ) – Não há outros limites, além do periculum in mora e fumus boni iuris, haja vista que é direito constitucional a proteção contra lesão e ameaça de lesão, não podendo afastar esta proteção (RESP 123.659/PR e 753758/AL).

2ªC Há 02 limites. 1ª Quando houver vedação expressa (art. 1º da L. 9494, art. 1º da L. 8437, Art. 7º, §2º da L. 12.016/09); 2º Quando houver cautelar típica prevista lei com requisitos que, obrigatoriamente, a parte deve preencher.

3ªC Só há mais um limite além do periculum e fumus, qual seja a existência de vedação legal (art. 1º da L. 9494, art. 1º da L. 8437, art. 7º, §2º da L. 12.016/09).

6.5 Condicionamento à caução (art. 804 do CPC)

O juiz poderá exigir que a parte apresente uma contracautela (garantia).

7. DIFERENÇAS ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

Tutela antecipada

Tutela cautelar

Natureza

Satisfativa (provisional)

Conservativa (provisional)

Proteção

Protege-se o próprio direito material

Protege-se o processo principal (somente para 1ªC)

Autonomia

Não há (no proc. principal)

Regra: Há