PRINCÍPIO DA IGUALDEDE E DA AFETIVIDADE: UNIÃO HOMOAFETIVA

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o princípio da igualdade, o princípio da afetividade, o princípio da isonomia, o princípio da liberdade, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da proteção que o Estado deve a essas minorias e inúmeros outros princípios que poderíamos enunciar.

Hoje, esses dramas não podem ser resolvidos sem perpassarem pelo tecido normativo da Constituição Federal, visto que o indivíduo é objeto de proteção do ordenamento jurídico.

Portanto, expondo e fundamentando ideias a partir dos princípios da igualdade e da afetividade nas relações homoafetivas, nos utilizando de pesquisas bibliográficas, em periódicos e jurisprudências. Esses princípios constitucionais, dentre tantos, que guardam, talvez, um pouco mais de afinidade com a questão aqui proposta.

2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE UNIÃO HOMOAFETIVA E UNIÃO HETEROAFATIVA.

A necessidade humana de estabelecer uma união e constituir família, cumulada a fatores sociais e financeiros banalizaram o casamento civil.

Norteado pelo Princípio de Proteção do Estado às minorias, o Art. 226º §3 da CF/88 reconheceu a união estável entre homem e mulher.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Com o aumento de relações entre homem e mulher sem a legitimação do casamento civil, o CC/02 sofre alterações e cria no Título III - Da União Estável, artigos normatizadores da união estável heteroafetiva.

O aumento de relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, assim como descrito no parágrafo supra, despertou a iniciativa em alguns legisladores, de âmbito

regional, de legitimar também as relações homoafetivas, como estabelecido pelo corregedor-geral da Justiça desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral no estado do Espírito Santo que através do Ofício-Circular 59/2012, padronizou e unificou o tratamento a ser dado pelos cartórios do estado ao tratamento a pessoas de mesmo sexo quando desejarem celebrar casamento civil.

Com base nesse mesmo fundamento e com a inércia dos órgãos competentes, o STF, como guardião da constituição, percebeu a necessidade de se estabelecer uma normatização que revalidasse as garantias dos cidadãos brasileiros que constituem união homoafetiva, e em 05 de maio de 2011, o STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277, reconheceu a união estável homoafetiva, concedendo a ela quase todas as garantias conferidas à união estável heterossexual, visto que a facilitação da conversão ao casamento civil não foi resguardada ao casal homoafetivo, pela simples recusa de aceitar o tão temido rótulo do casamento gay.

Em suma, pode-se dizer que as uniões homoafetivas só poderão ser discriminadas se apresentado um fundamento lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido, o que não é satisfeito por um mero moralismo majoritário por força dos princípios constitucionais da igualdade e do pluralismo (VECCHIATTI, 2011, p. 222).

Considerando esse pressuposto, o princípio da igualdade não está sendo levado em conta, visto que, em outra situação semelhante o Estado reconheceu que havia uma falha no ordenamento jurídico e facilitou a conversão da união estável heteroafetiva em casamento civil. Em relação aos casais homoafetivos, não foi adotada a mesma postura. Somente após o STF reconhecer a necessidade de normatização do caso concreto, é que foi positivada a Resolução nº 175 do CNJ, conferido direito aos homossexuais de se unirem em casamento civil, visto que essa prerrogativa não estava assegurada na união homoafetiva.

O Princípio da Igualdade opera em dois planos distintos. Em seu aspecto formal trata das pessoas de forma geral, sem diferenciação de sexo, cor, raça, credo ou quaisquer outras formas de discriminação. Em plano material assegura que é necessária a preocupação no tratamento jurídico em favor das minorias, visto que, como conceituado por Aristóteles o ser humano é desigual em suas desigualdades.

Em seu aspecto material, o Princípio da Igualdade consagra a célebre definição de igualdade de Aristóteles, uma vez que define que deve ser dado um mesmo tratamento jurídico aos indivíduos que se encontrem em situação idêntica ou análoga, ao passo que os que se encontram em situação diversa deve ser dado um tratamento jurídico diverso, justamente em face da situação diferenciada em que se encontram. (VECCHIATTI, 2013, p. 93).

É dever do Estado assegurar a proteção das minorias.

Afirmado por Roger Raupp Rios (2002, p.94) “sempre que inexistir uma justificação racional plausível para a imposição de um tratamento diferenciado é obrigatório igual tratamento para situações ocorrentes, sob pena de violação à norma do direito fundamental de igualdade”. Todavia, pelo Princípio da Igualdade, o Estado não pode diferenciar o tratamento dado à união estável heterossexual ao dado à união estável homossexual.

3. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O matrimônio durante muito tempo foi baseado em uma dependência financeira entre os cônjuges, atualmente com a evolução da família e novas posições sociais alcançadas pelas mulheres alçando a igualdade, esse paradigma mudou, e a família passa a ser entendida como uma relação entre duas ou mais pessoas, fundamentada no amor, afeto, companheirismo, dentre outros, que buscam a felicidade, objetivo maior do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A estrutura familiar passa a não depender somente de um homem e uma mulher, da consagração pelo casamento civil e por dependência financeira, mas primordialmente do afeto. O elemento formador da família contemporânea é o amor familiar,

A família, na atualidade, não se justifica sem a existência do afeto, pois é elemento formador e estruturador das entidades familiares. Desta maneira, a família é uma relação que tem como pressuposto o afeto, devendo todas as espécies de vínculos ancorados no afeto terem a proteção do Estado. (PESSANHA, 2011, p. 02)

Entendido por Rodrigo da Cunha Pereira (2011, p. 195), dentre outros doutrinadores, o afeto está implícito na CFB/88 nos: Art. 1º, III - que trata