POSSE DE DROGAS E CULTIVO PARA CONSUMO PRÓPRIO

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do Uso Indevido, Atenção e Reinserção social de Usuários e Dependentes de Drogas”). Portanto, a Lei ao tratar do tema classificou a conduta como crime. O próprio procedimento estabelecido, junto ao Juizado Especial Criminal, também leva a essa conclusão. Além disso, ao tratar da prescrição dessa modalidade de infração penal, o art. 30 determina que se apliquem as regras do art. 107 do Código Penal, reforçando, portanto, a condição de crime. O enquadramento da posse e do cultivo de drogas para uso próprio no Título que trata da Prevenção e Reinserção Social dos Usuários e Dependentes de Drogas, em vez de ser enquadrado no Título IV, que trata da Repressão a Produção não Autorizada e ao Tráfico, significa apenas que o legislador prefere ajudar o usuário e dependente a se recuperar, em vez de simplesmente puni-lo. Assim sendo, não é possível aceitar a tese de que o fato não é mais considerado ilícito penal porque a Lei não prevê pena privativa de liberdade em abstrato, apenas com base no art. 12 da Lei de Introdução ao Código Penal, que prevê serem considerados crimes os fatos ilícitos a que a lei comine pena de reclusão ou detenção. Com efeito, a finalidade deste dispositivo era apenas a de diferenciar crimes e contravenções por ocasião da entrada em vigor concomitante do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais, em 12 de janeiro de 1942. O dispositivo, porém, não é norma constitucional e pode, portanto, sofrer restrições por novas leis, como ocorre no caso em análise. 3. Condutas típicas. São incriminadas cinco condutas: a) adquirir: obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. O mais comum, entretanto, é a compra; b) trazer consigo: é sinônimo de portar, conduzir pessoalmente a droga; c) guardar e ter em depósito: é manter a droga em algum local. A distinção entre essas condutas é objeto de controvérsia na doutrina: Magalhães Noronha entende que "ter em depósito" é reter a droga que lhe pertence, enquanto "guardar" é reter a droga pertencente a terceiro. Para Vicente Greco Filho ambas as condutas implicam retenção da substância entorpecente, mas a figura "ter em depósito" sugere provisoriedade e possibilidade de deslocamento rápido da droga de um local para outro, enquanto "guardar" tem um sentido, pura e simplesmente, de ocultação.d) transportar: conduzir de um local para outro em algum meio de transporte. Trata-se de crime de ação múltipla em que a realização de mais de uma conduta em relação à mesma droga constitui crime único. Ex.: agente que compra e depois traz consigo o entorpecente. 3.1 Condutas atípicas: uso, estar sob efeito, etc. As condutas não previstas no tipo penal são atípicas e, portanto, impuníveis. Assim, o fato de alguém ter usado, ou estar sob efeito de droga, é irrelevante juridicamente, pois tais condutas são impuníveis. Caso um exame de sangue ou de urina constate que alguém usou droga, ou, ainda, se ele confessar ter feito uso de entorpecente em determinada oportunidade, não responderá pelo crime. A hipótese de exame de urina constatar o uso pretérito de droga é bastante comum no caso de exame antidoping de atletas, sendo sempre atípico o fato. Percebe-se, portanto, que a lei pune apenas o perigo social representado pela detenção atual da substância, que deixa de existir quando ela lá foi consumida. Questão: Se alguém foi preso fumando um cigarro de maconha responde pelo crime? Depende, se o cigarro for apreendido e a perícia constatar a existência do princípio ativo da droga, o agente respondera pelo delito. Se o cigarro já havia sido consumido por completo e não se constatar a existência do princípio ativo, o fato será atípico. 4. Figura equiparada. O art. 28, § 1.º, estabelece o mesmo tratamento penal a quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. O dispositivo é aplicado, em geral, para pessoas que plantam algumas poucas mudas de maconha em sua própria residência para consumo pessoal. Note-se que, se a intenção do agente for a venda ou entrega a consumo de terceiro, a conduta será enquadrada no art. 33, § 12, II, que é equiparada ao tráfico. O cultivo para uso pessoal, embora não previsto expressamente na revogada Lei n. 6.368/76, já vinha obtendo da jurisprudência tratamento equiparado ao crime de porte para uso próprio, por analogia in bonam partem. 5. Elemento subjetivo do tipo. O art. 28 exige que a droga seja exclusivamente para uso do agente (consumo próprio). Já no crime de tráfico (art. 33, caput), em que também existem as condutas adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, a intenção do agente é a entrega ao consumo de outrem (tráfico). Questões: Diante disto, COMO aferir a intenção do agente? Como determinar se a conduta configura porte ou tráfico? De acordo com o art. 28, § 2.º para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Se o juiz ainda assim ficar na dúvida a respeito da intenção, deve condenar o agente pelo crime menos grave, ou seja, pelo porte (princípio do in dubio pro reo). Detalhe: De acordo com a jurisprudência, o sujeito que tinha a droga para uso próprio, mas que acaba vendendo parte dela, responde apenas pelo crime de tráfico (o porte fica absorvido). Igualmente, o traficante que faz uso de pequena parte do entorpecente que tem em seu poder só responde pelo tráfico.6. Objeto material. Como nos demais crimes da Lei, o objeto material é a substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. É necessário que exista capitulação (em Iei ou normas