Orçamento Público e Medicamentos

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Acerca das normas programáticas[1], insuperáveis são os ensinamentos do Mestre José Afonso da Silva, no qual a lhes atribui a classificação de normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos, veiculando programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais (arts. 6º - direito à alimentação; 196 – direito à saúde; 205 – direito à educação; 215 – cultura; 218, caput – ciência e tecnologia; 227 – proteção da criança...).

Outros, ainda, defendem sua eficácia plena, de que decorre do Estado de implementá-los e, em contrapartida, faz surgir aos destinatários o direito subjetivo de exigir essa implementação.

Derradeiramente, em relação ao ativismo judicial, que está intimamente ligado à legitimidade ou ilegitimidade do Poder Judiciário para intervir na efetivação dos direitos sociais. Há uma corrente doutrinária que possui o entendimento de que o Poder Judiciário não detém tal legitimidade, pois essa seria tarefa exclusiva dos Poderes Executivo e Legislativo, a quem a sociedade, através do voto, confere poder o bastante para definir as políticas públicas e definir prioridades. Essa teoria homenageia o Sistema de Freios e Contrapesos (check and balances[2]), no qual nenhum dos poderes podem invadir a competência do outro, sendo estes independentes e harmônicos entre si, conforme consagrado à luz do artigo 2º da Constituição Federal de 1988.

Desse modo, nas palavras do doutrinador as normas constitucionais de eficácia plena possuem a seguinte conceituação:

“São as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”.

Prosseguindo, no que diz respeito à disponibilidade de recursos estatais, é imperioso mencionar a doutrina/princípio da “reserva do possível”[3], que consiste no fato de que a efetivação dos direitos sociais estaria diretamente condicionada às possibilidades orçamentárias do Estado. A aplicação de tal teoria sem restrições é alvo de duras críticas por muitos, nos quais sustentam que a possibilidade de intervenção nas escolhas orçamentárias e imposição ao Poder Público de determinadas prestações, notadamente àquelas inerentes à doutrina/princípio “mínimo existencial”.

Acerca da tripartição ou separação dos poderes, Dimitri Dimoulis de modo magistral leciona sobre a sua finalidade:

“Seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência “absolutista” de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder.” (Significado e atualidade da separação de poderes, p. 145-146).

E, na mesma obra, acrescenta:

“O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e da liberdade individual. A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos”.

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: (...). A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2.º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.

(...)

O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ de 12.05.2000 – original sem grifos).

Sob outra perspectiva, há uma segunda corrente doutrinária que defende o entendimento de que o Poder Judiciário é legítimo para a concretização desses direitos diante da atuação não satisfatória dos demais poderes.

- A EFETIVIDADE DO DIREITO DA SAÚDE NO BRASIL

A partir de agora nos aprofundaremos em um tema muito delicado, com dados alarmantes e, muitas vezes, ignorado pela maioria dos cidadãos. Em tempos de crise e incansáveis críticas ao governo, todos acreditam que condenações que oneram os cofres do Estado são mais do que justa, mas aqui, não entraremos no mérito de haver corrupção ou desmandos com verbas públicas, mas sim a fragilidade no qual encontra-se o Sistema Público de Saúde do nosso país, e poderemos analisar que a situação é muito preocupante, beirando um colapso geral.

Primeiramente, em termos estatísticos: estima-se que encontram-se em trâmite centenas de milhares de processos[4] na área da saúde na Justiça Brasileira, demandando um grande grau de preocupação não apenas para os juristas e profissionais de direito em nosso país, mas sim para a sociedade como um todo.

O Poder Judiciário, convive, diariamente, com dezenas de situação a serem apreciadas que gira em torno da obrigatoriedade, discricionariedade ou obrigatoriedade limitada da prestação da saúde por parte do Estado.

Portanto, mister se faz delinear a representatividade do direito à saúde em nosso ordenamento jurídico pátrio. Assim, a