O Surgimento do instituto da guarda compartilhada para efetiva aplicação do principio do melhor interesse da criança

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Dessa forma fica sob responsabilidade dos pais a manutenção de seus filhos para propiciar uma vida digna :

Art.22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse deste, a elaboração de cumprir as determinações judiciais. 6

O poder familiar transcorre tanto da paternidade proveniente, como da filiação judicial, desse modo ele é inabdicável, intransmissível e imprescritível, sendo as obrigações personalíssimas. De modo que os pais não possam renunciar a esse poder ou tampouco transferi-lo a outrem, a paternidade também não pode ser transferida ou alienada. O principio da proteção integral da criança e adolescente prestou nova formação ao poder familiar na inadimplência dos afazeres pertinente à infração sucessível a multa. ( DIAS, Maria Berenice, 2007).

Art.249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciaria ou conselho tutelar. 7

O ECA considera criança quem tem a idade de 12 anos incompletos e, adolescentes, aquele que tiver a idade entre 12 aos 18 anos.7 Já o Código Civil considera como absolutamente incapazes os menores de 16 e como relativamente incapazes os de 16 aos 18.8 Alcançando a maioridade acontece a harmonização das normas, sendo que com os 18 anos completos ocorre o fim da adolescência cessando assim a vigência do ECA.

O Código civil delimita em seu artigo 1.631 a igualdade de condições entre os pais em respeito ao poder familiar:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. 9

Na verdade, independentemente de vinculo matrimonial entre os pais, não ocorrido ou desatado, ambos devem exercer conjunto esse poder familiar já satisfaria, pois, o artigo estipula que esse deve ser exercido em igualdade entre o pai e mãe visto que esse vinculo ocorra da filiação e não do vinculo conjugal.

Sendo assim o divorcio, dissolução da união estável ou o desquite não transfigura o poder familiar, pois independe dessas entidades.

O Código Civil em seu artigo 1.634 delimita ainda os direitos e deveres que cabe ao pais no que tange à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. 10

Essas hipóteses enumeradas acima demostram bem o significado do poder domestico, conforme o modelo de pátrio poder, não referindo expressamente aos deveres que passam a frente da configuração do instituto. Visto ainda que não se encontra o maior dever dos pais em relação aos seus filhos nesse rol extenso, que seria: de prover amor, carinho e afeto. Não se deve limitar os essa vertentes constitucionais que são instituídas aos pais de educar, prover e assistir, pois não se limita a isso e sim as vertentes emocionais que de certa forma liga os pais aos filhos, proporcionado pelo convívio entre ambos.

Dai vem a atual orientação jurisprudencial que reconhece a responsabilidade civil do genitor por abandono efetivo, em face do descumprimento do dever

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inerente à autoridade parental de conviver com o filho, gerando indenização por dano afetivo. 11

- DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

E o dever do estado conferir a relação entre pais e filhos, com a intenção de guarda a integridade e o interesse do menor. Se necessário quando houver exagero do pode familiar o estado tem a obrigação de intervir para que possam tomar as devidas providencias perante tal caso.

O Código Civil elenca em seu artigo 1.635. da seguinte maneira:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.12.

Extingue o poder familiar proveniente mente por acontecimentos naturais, de direito ou ainda por decisão judicial. O artigo 1.635 do Código Civil, dita de forma precisa as forma para com que acontece essa extinção do poder familiar.

Distingue a doutrina perda e extinção do poder familiar. Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões. A perda do poder familiar é a sansão de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa. 13

Dessa forma judicialmente acaba o poder familiar quando ocorre de forma exagerada qualquer tipo de castigo, abandono, aplicação de atos contra a moral e os bons costumes, e ainda a falta da reintegração ao poder familiar.

Seria realmente iníquo que se conservasse, sob o poder de um pai violento e brutal, o filho que ele aflige com excessivos castigos e maus- tratos. A doutrina em geral entende que o advérbio “imoderadamente” serve