O Parecer Jurídico

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Desta forma, pela determinação expressa em lei e com base no elemento de conexão “território”, deve-se utilizar a legislação do local em que foi celebrado o contrato (Boston), não podendo impor a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Logo, o limite de 2% (dois por cento) às multas moratórias não é cabível.

Ademais, há outro elemento de conexão que deve ser utilizado, qual seja, o da vontade das partes, o qual expõe que as próprias partes podem escolher o direito aplicável. Conforme os ensinamentos de Rechsteiner, “O elemento de conexão aqui é a própria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direito privado com conexão internacional. ”

A referida conexão decorre do princípio da autonomia da vontade, o qual possibilita que as partes definam qual Direito será aplicado na negociação jurídica. Para Mazzuoli (2016):

Seu fundamento encontra guarida na liberdade que os indivíduos têm de agir como lhes aprouver em questões ligadas à sua pessoa ou ao comércio, não se desconhecendo, porém, haver autores que, indo mais longe, fundamentam a autonomia da vontade também nos direitos humanos. (MAZZUOLI, 2016, online)

Ainda nesse contexto, importante destacar que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, que consagra a vontade das partes, determinando que o direito escolhido entre estas será o que regerá o contrato, senão vejamos seu art. 7º:

O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.

A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável.

E não há de se dizer que a autonomia das vontades não é permitida no Brasil, visto que este em nenhuma disposição legislativa impõe sua proibição, além de que é signatário da Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais que expressamente admite a vontade das partes.

Portanto, pelo fato de ter sido pactuado que a lei aplicável ao caso seria a de Massachussetts, não se pode impor o entendimento do Brasil de que a cláusula prevista no contrato, livremente pactuado entre as partes, é abusiva, vez que de acordo com o art. 52 do CDC o correto seria a aplicação da multa no limite de 2% (dois por cento). Adotar esse raciocínio seria simplesmente invalidar uma cláusula legal utilizada nos EUA e ignorar a autonomia da vontade.

Nesse sentido, os elementos de conexão, quais sejam, território e vontade das partes, vão de encontro para a mesma solução, o que deixa nítida a resposta para o caso em análise: a lei que deve reger o contrato deve ser aquela do local em que foi constituída a obrigação e aquela pactuada entre as partes, ou seja, a legislação de Massachusetts.

Ademais, utilizando-se o princípio da eventualidade, caso entenda-se que deve ser aplicada a lei brasileira, não há de se falar em utilização do Código de Defesa do Consumidor no caso em análise, isto porque, para a Teoria Finalista, a qual é utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça, a pessoa jurídica só pode ser considerada como consumidor se o objeto de consumo não se confundir com a atividade fim. Portanto, como a Cervejaria Gelada fez o empréstimo com o intuito de construir novas fábricas, visando obter mais lucros, tal objeto de consumo se confunde com sua atividade fim.

Para o STJ, consumidor é aquele que retira o produto do mercado e não o utiliza para auferir lucro. Nesse mesmo sentido vem decidindo os demais tribunais do país, senão vejamos:

Ementa: Embargos à execução. Empréstimo bancário para capital de giro. Inaplicabilidade do CDC . Relação de insumo, e não de consumo, caracterizada. Comissão de permanência cumulada com qualquer outra verba não demonstrada. Apelo improvido, com observação. (TJ-SP - Apelação APL 991070021860 SP Data de publicação: 29/09/2010) [grifamos]

Ementa: HABILITAÇÃO DE CRÉDITO EM FALÊNCIA - CONTRATOS BANCÁRIOS - INADMISSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E MULTA. INAPLICABILIDADE DO CDC - MULTA PREVISTA NO CONTRATO. 1- Nos termos da súmula 472 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros e multa, nos cálculos de atualização de dívidas oriundas de contratos bancários. 2- Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de empréstimo bancário para capital de giro, de modo que, na atualização do valor devido, a multa a ser aplicada seria aquela prevista no contrato, porém não incide multa em créditos habilitados em processo falimentar. (TJ-MG - Apelação Cível AC 10024062809868001 MG; Data de publicação: 19/07/2013)[grifamos]

Ementa: AGRAVO INOMINADO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO PARA CAPITAL DE GIRO. BEM UTILIZADO COMO INSUMO DE SUA ATIVIDADE NEGOCIAL OU EMPRESARIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA, AFASTANDO-SE A INCIDÊNCIA DO CDC E, CONSEQUENTEMENTE, A TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO ORIUNDO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA QUE EQUIVALE À PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA, DESDE QUE O CONTRATO TENHA SIDO REGISTRADO ANTERIORMENTE AO PLEITO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, O QUE OCORREU NA ESPÉCIE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS ORIUNDOS DO E. STJ NESSE MESMO SENTIDO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 596 DO E. STF, Nº 283 DO E. STJ E DO DISPOSTO NA MP Nº 2170-36/2001. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO SE SUBMETEM ÀS DISPOSIÇÕES DA LEI DE USURA, MAS SOMENTE ÀQUELAS ESTIPULADAS PELO BACEN, JÁ QUE INEXISTEM RESTRIÇÕES LEGISLATIVAS EXPRESSAS À APLICAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS EM PERCENTUAL SUPERIOR A 12% AO ANO E À CAPITALIZAÇÃO MENSAL NOS CONTRATOS POR ELAS CELEBRADOS. LIVRE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NO NEGÓCIO JURÍDICO