O PODER FAMILIAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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se deu com a Lei. 4.121 de 27.08.1962 (Estatuto da Mulher Casada), que conferiu à mãe a condição de colaboradora do pai no exercício do poder familiar, sendo que no caso de divergência entre os cônjuges quanto ao exercício do pátrio poder, a prevalência da decisão era do pai, restando à mãe o direito de recorrer ao juiz para dirimir o conflito. E, então o artigo 380 do antigo Código Civil passou a ter outra redação, “durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade”. Somente mais tarde com a Lei 6.515, de 26.12.1977(Lei do Divórcio), em seu artigo 27, que ficou claro que o pai e a mãe são os titulares dos encargos parentais, que essa condição persiste mesmo após o divórcio ou quando sobrevenha novo casamento de qualquer dos pais. De acordo com o artigo 1.632 do Código Civil de 2.002, “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 21 esclarece o poder familiar como:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (ECA, art. 21).

Para Rodrigues (1998, p.347), “o pátrio poder constitui um conjunto de direitos e deveres conferidos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, visando à proteção pessoal e patrimonial destes”.

Um conjunto de direitos e obrigações quanto à pessoa e aos bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. (DINIZ, 2007, p.514)

O poder familiar não é só um conjunto de direitos que se exercem no interesse exclusivo de seus titulares, o pai e a mãe, mas o exercício de um dever em atenção aos interesses dos filhos. Pode-se analisar o poder familiar como uma função, pois é dever dos pais educar, manter e proteger os filhos em todos os seus interesses enquanto incapazes, também como um poder - função, ou como um direito natural, que é como a maioria dos autores entende.

2.2. Características

O poder familiar tem, segundo as doutrinas consultadas, as seguintes características:

2.2.1. Irrenunciabilidade

O poder familiar como regra é irrenunciável, ou seja, os pais não podem abrir mão dele, pois se deve levar em consideração que os direitos assegurados aos genitores foram a eles conferidos visando única e exclusivamente o bem-estar dos filhos e da família, e não o interesse dos pais. É um instituto que decorre da paternidade, independente da vontade dos pais.

Santos Neto (1994, p.63) diz que:

O pai e a mãe não podem renunciar ao pátrio poder, pois os direitos, que têm, não lhes foram concedidos por virtude de medida em favor deles, mas em benefício dos filhos ou do filho. O pátrio poder é suscetível de destituição, porém, em quaisquer circunstâncias, persiste irrenunciável. E será nulo o pacto pelo qual se renuncie ou se prometa a renúncia.

Contudo, grande parte da doutrina tem admitido como forma de exceção a renúncia ao poder familiar na adoção com o consentimento dos pais (art. 1621, caput, CC). Aliás, a adoção leva ao fim do poder familiar dos pais biológicos e os transfere aos pais adotivos.

Todavia, na adoção com o consentimento dos pais, estes renunciam ao poder familiar que lhes é inerente, desta forma, transferindo-o para a nova família, entretanto, para que tal renúncia produza efeitos se faz necessária a presença do Estado, por meio do Poder Judiciário para homologar este ato. Assim, percebe-se que a realização da adoção não depende apenas da concessão dos genitores, mas também da permissão estatal. E somente após a sua formalização, realizada em processo legal de adoção que a transferência do pátrio poder será efetivada. Adverte-se ainda que no processo de adoção não será necessário consentimento se os pais forem desconhecidos ou houverem perdido o poder familiar (art. 1621, § 1°, CC). Como se vê, o exercício do poder familiar será incompatível por duas famílias, porque o menor sairá definitivamente da família biológica e integrará a família do adotante. Neste sentido, a doutrina diverge, parte afirmando a necessidade de precedência de requerimento de destituição do poder familiar, em processos distintos ou não, para depois pedir a adoção, e parte afirmando que basta o pedido de adoção, porque nele estará implícito o pedido de destituição do poder familiar.

2.2.2. Indisponibilidade

O Poder familiar é indisponível, pois ele garante ao menor o recebimento da assistência que lhe devida. Moraes (2005) apud Elias, (1999, p.31) que em sua lição diz que:

É pelo status familiae que se confere ao individuo a garantia de assistência direta, apoio pessoal- social de que ninguém pode prescindir, a não ser momentaneamente. E condição existencial, oriunda da intrínseca fragilidade e insuficiência do homem, pois este, em certos momentos da vida, não pode sobreviver sem assistência de seus semelhantes e é certo que não há ninguém que possa viver à margem desta ordem tutelar, o que vale dizer, não há quem possa privar-se de um estado família. Logo, é bem essencial, não se transfere e só se extingue pela morte.

Os pais não podem dispor da relação que tem com o filho, porque para eles ela é necessária, só nos casos em que a lei permitir, como por exemplo, no caso de renúncia para os efeitos da adoção. Nesse caso os pais dispõem do poder, fazem isso para o bem do menor, para que ele possa por um bom desenvolvimento intelectual e pessoal.

2.2.3. Imprescritibilidade

O poder familiar não está sujeito aos prazos de prescrição e de decadência.

As ações do Estado são imprescritíveis, e o