O PODER EMPREGATÍCIO x CONVENÇÃO

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Na atualidade se tem como concepção de fundamento do poder empregatício o contrato, sendo este “efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito), que dá origem à relação de emprego, importa em um conjunto de direitos e deveres integrantes a ambas as partes em que se integra o poder empresarial interno.” (DELGADO, 2015, p. 745)

Ultrapassado esse fundamento doutrinário teórico, passamos ao fundamento legal, que se faz necessário a elucidação de DELGADO (2015), que determina que na legislação pátria não seja possível encontrar taxativamente algo acerca do poder empregatício, mas, fundamentos legais que de forma indireta regulamenta informando os limites para o exercício desse poder.

Conforme lição do doutrinador mencionado:

Entre outras normas que, indiretamente, reportam-se ao poder empregatício destaca-se, na CLT, o preceito contido no caput do art. 2º celetista, que menciona a prerrogativa deferida ao empregador no tocante à direção da prestação dos serviços. Destacam-se, também, na mesma linha, certos preceitos celetistas que reconhecem, em alguma proporção, o chamado jus variandi do empregador no contexto do contrato (ilustrativamente, art. 469, CLT, que trata da transferência de local de trabalho, o parágrafo único do art. 468, CLT, que trata da reversão ao cargo efetivo do empregado ocupante de cargo de confiança). Há que se destacar, ainda, o art. 474 da CLT, que reconhece e fixa os limites temporais à suspensão disciplinar no âmbito empregatício. (DELGADO, 2015, p. 748)

Compreendida a noção do poder empregatício inerente ao empregador quando na relação de emprego, cabe a análise com o dispositivo contido na convenção 158 da OIT em seu art. 4°, que, como mencionado, somente autoriza o desligamento do empregado por justo motivo e devidamente fundamentado em sua rescisão.

Vale ressalva que essa discussão acerca da denúncia à convenção 158 da OIT, já se vale de um longo tempo de apreciação no Supremo Tribunal Federal, que em 1997 fora ajuizada a ADIn 1.625, como entidades autoras a CUT e a Contag. Esse processo de inconstitucionalidade proposto no Supremo já existe votos e posicionamentos acerca da decisão, em que decidiram pela procedência parcial da ação os ministros Maurício Corrêa, relator, e Ayres Britto, mas, os ministros Joaquim Barbosa e Rosa Weber, entenderam pela total procedência, e, sendo entendido como improcedente ação proposta o ministro Nelson Jobim, e por fim, o ministro Teori Zavascki, que acolheu a orientação de procedência do pedido, mas entendendo que a convenção em análise não seja afetada pelo julgamento.

A principal consequência da aplicação da convenção 158 OIT se dá quando da fundamentação dada pelo empregador para o desligamento do empregado, em que este considerar injustificado, poderá socorrer-se a órgãos neutros para julgamento do fundamento dado.

Outro ponto é que a convenção determina claramente que o ônus da prova para comprovação da justificativa utilizada para o desligamento do obreiro será do empregador. Ainda, que quando o motivo do encerramento do contrato de trabalho for relacionado ao comportamento ou o seu desempenho em suas funções, será necessário dar a possibilidade de que o empregado constitua defesa acerca dos fatos imputados a ele.

Existe um pensamento quando da análise da convenção 158 da OIT e a atual legislação aplicável ao término dos contratos de trabalho, que a convenção determina uma proteção a relação de emprego, isso não é engano, mas a lógica do pensamento de continuidade da relação de emprego está abarcado pela legislação atualmente aplicável, bem como, doutrinariamente consolidado.

Diante da leitura do art. 443, CLT, em que determina que o contrato de trabalho individual possa ser tácito ou expresso, mediante acordo verbal ou escrito, por prazo determinado ou indeterminado, trazendo no §1° a conceituação do contrato por prazo determinado, e, em seu §2°, o rol taxativo de contratos de trabalho que poderão ser por prazo determinado.

Portanto, o pensamento é de que o contrato de trabalho somente será por prazo determinado excepcionalmente, que, em pensamento inverso, a regra geral é de que a relação de emprego será por prazo indeterminado, perpetuando-se ao longo do tempo.

Neste sentido, justifica BARROS (2016, p. 126):

[...] visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. [...] Esse princípio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, como se infere do art. 7°, I, da Constituição de 1988, embora ainda não regulamentado, e a manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais. [...]

Outro ponto que ressaltamos quando a convenção em comento em relação ao poder empregatício, é da necessidade de análise no fundamento do desligamento de empregados quando baseado na necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço, pelos órgãos já mencionados.

Estando os órgãos que analisem a rescisão habilitados para de ofício analisem os fundamentos justificadores, e, se de fato, o argumento utilizado pelo empregador é pertinente.

Alguns doutrinadores como Jorge Luiz Souto Maior (2008), em comentários acerca da convenção 158 da OIT, que diante da pluralidade de formas de emprego e da tendência atual da terceirização, que aponta como precarização da relação de emprego, que de fato encontra respaldo quando da terceirização, é necessário a aplicação da proteção contida na convenção, a fim de salvaguardar a relação de trabalho, que justifica essa proteção diante da grande rotatividade de trabalhadores nas empresas, que estas consomem todo o benefício da mão de obra dos empregados e não fornecem retribuição na mesma altura, gerando ainda uma diminuição nos salários dos empregados, uma vez que sempre são contratados novos obreiros por valores inferiores aqueles que foram desligados.

CONCLUSÃO

Ante ao demonstrado acerca da superproteção dada pela convenção 158 da OIT e os comentários acerca do poder empregatício, entendemos, colocando de lado a questão constitucional e formal de denúncia, que não deve existir a aplicação do preceituado em seus artigos. Embora, de fato, elenquem garantias aos trabalhadores, engessam o mercado empresarial, fazendo que o nível de contratação seja inferior, uma vez que existirão