MEIOS DE DEFESAS DO CONTRIBUINTE PERANTE A EXECUÇÃO FISCAL

...

A exceção de pré-executividade permite ao sujeito passivo, nos autos da execução, apresentar alegações em defesa sem a necessidade de opor embargos ou impugnação, nem garantir em juízo o valor da execução.

Em vez de primeiro garantir o valor da execução fiscal (com depósito em dinheiro, fiança bancária ou penhora de bens próprios ou de terceiros — para em seguida oferecer embargos à execução fiscal), o executado contesta de pronto o débito, trazendo prova inequívoca de sua inexigibilidade (p. ex.: prova de recolhimento do crédito tributário, prova documental de ilegitimidade passiva etc) (RUSCHMANN, 2009, p. 165)

A exceção de pré-executividade é cabível nas matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz[2], isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação); e matérias que devem ser objeto de alegação pela parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração. Se houver necessidade de produção de provas, a matéria só poderá ser arguida por meio de embargos, pois a não existência de dilação probatória é um pressuposto desta medida.[3]

Neste sentido, segue entendimento jurisprudencial:

EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO. I - Em sede de exceção de pré-executividade somente se admite a veiculação de matéria de ordem pública, suscetível de apreciação, até mesmo de ofício, pelo juízo processante, e que independa de dilação probatória, como no caso, em que a alegada decadência do débito exequendo ampara-se em elementos constantes das Certidões da Dívida Ativa em que se sustenta a ação executiva. II - Na espécie, o débito cobrado decorre do não recolhimento de contribuição previdenciária de competências relativas aos anos de 1996 a 2006, portanto, estão fulminados pelo prazo decadencial os débitos anteriores a 15/09/2001, conforme o dispõem o art. 173 do CTN. III - Agravo de instrumento desprovido. (TRF-1 - AG: 37875 MG 0037875-92.2007.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 04/03/2011, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.371 de 01/04/2011) (grifo nosso)

Kfouri (2012, p. 558), exemplifica como situação de cabimento da exceção de pré-executividade, o ajuizamento de uma execução fiscal com vistas a cobrança de uma dívida datada de 1980. Se não houvesse o incidente da pré-executividade o executado seria obrigado a primeiro garantir o juízo para posteriormente apresentar os embargos à execução, alegando a óbvio. No entanto, com a exceção de pré-executividade o executado não precisa garantir o juízo para apresentar sua defesa. Apenas deverá fazer uma petição e apresentá-la nos autos da execução.

A exceção de pré-executividade poderá ser apresentada pelo devedor, pelo responsável tributário ou ainda pelo fiador. Somente será considerada parte ilegítima, para apresentação, o sócio da empresa que não tenha sido citado nos da execução como responsável pelo tributo.

A apresentação da exceção de pré-executividade por parte do sujeito passivo não impede a apresentação dos embargos, com reiteração dos argumentos já apresentados.

A petição de exceção de pré-executividade[4] poderá ser apresentada a partir do ajuizamento da execução, mesmo que antes da citação ou após os embargos do devedor. No entanto, se apresentada antes da citação, com a intervenção do sujeito passivo no processo, o mesmo será dado como citado de todo seu conteúdo.

Deverá ser arguida por meio de petição simples, nos autos da execução fiscal, informando-se os motivos de fato e de direito pelos quais o sujeito passivo entende ser incabível ou ilegal a execução. A petição conterá ainda o pedido de extinção da execução e estar acompanhada de eventuais documentos comprobatórios.

Após a apresentação da petição o juiz dará vistas para o exequente se manifestar e decidirá se acolhe ou rejeita os pedidos. Se rejeita-los é decisão interlocutória passível de agravo. Se os acolher e extinguir a execução, será considerada sentença, passível de recurso de apelação.

A apresentação da exceção pré-executividade tem a faculdade de suspender o curso da execução fiscal até que seja proferida decisão, no entanto não suspende o crédito tributário, impedindo que o contribuinte obtenha certidão positiva com efeito negativo.

- AÇÃO ANULATÓRIA

A ação anulatória é uma ação de rito ordinário, de caráter desconstitutivo ou constitutivo negativo, na qual o sujeito passivo da obrigação tributária tem como objetivo a anulação do lançamento tributário efetuado contra si, a anulação de uma penalidade imposta ou a anulação da decisão transitada em julgado no âmbito administrativo.

Para Kfouri (2012, p. 519) a ação anulatória poderá estar fundamentada numa nulidade da legislação específica ou na interpretação de uma norma legal, ou ainda numa questão de fato, quando, por exemplo, o contribuinte comprove que não praticou determinado fato gerador, constante do lançamento tributário.

A chamada “ação anulatória”, tão referida na jurisprudência e nos compêndios de Direito e Processo Tributários, nada mais é que uma ação de conhecimento, de rito ordinário, movida com o propósito de se obter uma tutela jurisdicional que implique o desfazimento do ato administrativo de lançamento por conta de nulidade nele verificada. Essa nulidade pode dizer respeito a questões substanciais (inexistência da obrigação tributária), ou formais (incompetência da autoridade lançadora, vícios no procedimento ou no processo administrativos etc.), e sua demonstração pode envolver não apenas controvérsia quanto à interpretação de normas e ao significado jurídico de fatos, mas também divergência quanto à própria ocorrência dos fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor, com ampla dilação probatória. (MACHADO SEGUNDO, 2014, p. 398)

A pretensão de anulação do ato administrativo poderá estar baseada em questões de direito material, como, por exemplo, quando houve aplicação de alíquota incorreta, ou sobre as questões formais, por exemplo, a ausência de fundamentação legal no auto de infração.

Existe divergência doutrinária quanto a possibilidade de ingressar com a ação anulatória quando já existe execução fiscal em curso, no entanto, em razão do disposto no art. 5°, XXXV,