Inicial - obrigação de fazer

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Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.

Há responsabilidade civil uma vez que, seu agentes mediantes condutas comissivas ou omissivas, causem dano ou prejuízo a terceiros.

A responsabilidade do Estado terá como regra a responsabilidade objetiva (art. 37 §6º, CF/88) nas condutas comissivas das quais comportam as teorias do risco integral e a teoria do risco administrativo, esta admitida pelo direito administrativo. Todavia quando se tratar de conduta omissiva a responsabilidade do Estado será subjetiva.

No presente caso, a responsabilidade do ente estatal em relação à fuga de preso da penitenciária, não resta dúvida que, o Estado possui o dever de cuidar da segurança dos estabelecimentos prisionais impedindo que os presos sob sua custódia reingressem ilegalmente na sociedade, sendo responsável caso haja algum prejuízo causado por presos foragidos em razão da ausência de vigilância ou falha do serviço público. Portanto, a omissão in vigilando implica a responsabilidade subjetiva do Estado.

Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (2008 – p. 992):

“Responsabilidade subjetiva é “a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto”.

Para que haja a respectiva responsabilidade, faz-se necessário a demonstração do nexo de causalidade entre a ausência e a má prestação do serviço público e o evento danoso. Esta por sua vez, deverá ser aplicada a partir da comprovação de que ‘ tendo o dever de agir, o estado se omitiu’ de sua função, sendo esta o motivo determinante para o fato gerador do dano causado.

Para a responsabilização do ente federativo, além do fato e nexo causal, comprovado diante dos fatos inconteste, deve-se comprovar o dolo ou a culpa de seus agentes( que representam o Estado conforme a teoria de Otto Gierke – Teoria da Imputação volitiva), que no caso em epígrafe é caracterizado pela negligencia do Poder Público.

Segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"É mister acentuar que a responsabilidade por 'falta de serviço', falha do serviço ou culpa do serviço (...) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

É admissível falar que não há como o Estado exercer uma vigilância integral aos presos/detentos custodiados. Todavia, cabe ao Estado a recaptura do foragido, observando-se o histórico criminal extenso de Astrogildo. Deixando de adotar as medidas necessárias a recuperação do foragido, e não havendo nos autos quaisquer elementos elisivos da sua responsabilidade.

Nos casos, em que presos empreendem fuga do estabelecimento prisional, e logo após, cometem crimes, o STF tem entendimentos diversos, há acórdãos que acolhem a responsabilidade objetiva, como também outros a subjetiva. Contudo, vêm adotando reiteradamente a responsabilidade subjetiva, elastecendo a teoria do dano direto e imediato, bastando demonstrar o nexo de causalidade entre a causa e o dano para responsabilizar o Estado.

Nesse sentido os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. ESTADO DE MINAS GERAIS. MORTE DE ENTE QUERIDO. PRESO FORAGIDO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. FILHOS E MULHER. Aplica-se a teoria subjetiva de responsabilidade civil quando o dano experimentado ocorre em razão da omissão do Poder Público. O Estado, ao falhar no seu dever de vigilância e controle prisional, permitindo que um foragido tire a vida de um pai de família, responde pelos danos morais e materiais causados ao núcleo familiar. Recurso de apelação conhecido e provido.(TJ-MG - AC: 10145095648757002 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 05/06/2014, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2014)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANO DECORRENTE DE CRIME PRATICADO POR PRESO FORAGIDO. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da responsabilidade civil do Estado em face de dano decorrente de crime praticado por preso foragido, haja vista a omissão no dever de vigilância por parte do ente federativo. (STF - RG RE: 608880 MT - MATO GROSSO, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03/02/2011, Data de Publicação: DJe-183 18-09-2013)

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O ATO LESIVO E O DANO

O dever do Estado de indenizar, no caso em tela, surge a partir de uma conduta ilícita praticada por um detento que estava sob a custódia do Estado, contudo, o ente tinha o dever de tomar as cautelas necessárias, a fim de que o transgressor cumprisse sua pena integralmente, não oferecendo, de forma alguma, risco a sociedade, cooperando para a paz social, desta feita, o fato gerador da indenização surge com a exteriorização de uma conduta ilícita, daquele que estava sob a responsabilidade do Estado, de forma que devendo agir, não agiu a fim de evitar o dano, em outras palavras, houve omissão, o ente público se manteve inerte, foi negligente, não agindo dentro das condutas exigíveis de forma a escoimar o dano.

As condutas e medidas que poderiam ter sido adotadas estavam dentro da anormalidade, da possibilidade de agir do ente, não agiu com diligência, sabendo que o detento se tratava de um criminoso contumaz, com uma folha de antecedentes extensa, deveria receber tratamento diferenciado, o Estado não procedeu de forma a impedir o resultado morte, inexistindo qualquer razão aceitável a justificar a inércia do poder público, daí extrai-se a culpa do Estado na morte do senhor Amandio, por entender a omissão como ato ilícito.

Houve a violação de um dos princípios corolários do Direito Administrativo, o da legalidade, em síntese, obriga o poder público agir conforme a lei, não havendo faculdade de agir por qualquer outro motivo que não o legal. Assim nos ensina Hely Lopes de Meireles:

“A legalidade, como princípio de