Fundamentos do direito publico

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É importante compreender que o ramo do Direito Público se difere do ramo do Direito Privado, na medida em que este preocupa-se com o bem-estar individual, de cada qual isoladamente considerado, nas suas relações recíprocas, enquanto aquele preocupa-se com o bem comum dos indivíduos coletivamente considerados, como elementos do Estado-sociedade.

O presente livro, “fundamentos do direito público”, estuda a regulação jurídica do poder político, isto é, as normas jurídicas que disciplinam sua organização (dentro da pessoa jurídica Estado) e seu exercício, nas relações com quem sofre o poder (os indivíduos) e com os outros Estados.

O estudo da regulação jurídica do poder político deve tomar o Estado tanto em seu aspecto estático (enquanto ser), quanto em seu aspecto dinâmico (enquanto ação). Partindo de uma visão sobre o progresso, fixaremos o conceito de Estado Social e Democrático de Direito. Tomaremos então, o Estado, a partir de três perguntas: “quem?, o quê?, como? e para quem?”. O primeiro ponto consiste no exame do Estado enquanto sujeito de direito. O segundo tópico destina-se a apontar o que faz o Estado, quais são suas atribuições. Prosseguindo, teremos noção de como se exerce o poder do Estado e finalmente, verificaremos a posição em que o Estado se apresenta em face do indivíduo e este em face daquele.

Descobriremos então, a partir dessas análises, que o direito público não é um direito autoritário, mas o oposto: um conjunto de normas cuja finalidade primordial é cercear o poder e, como consequência, proteger os indivíduos.

Capítulo II - Evolução histórica da regulação do Poder Político

O Direito é fruto da produção cultural e se constitui a partir do contexto histórico, ideológico ou político em que é concebido. Partindo da Pré-história, é difícil imaginar que havia poder político nos grupos nômades, pois a força não era reservada a ninguém, todos se utilizavam dela para disputar suas posições no grupo. Conforme o homem vai se fixando na terra, começa a surgir o poder político ainda embrionário. Podemos tomar como exemplo atual, uma comunidade indígena, a qual possui indivíduos que exercem o poder político dentro do grupo, como o cacique e o pajé, contudo, dada a extrema simplicidade da estrutura de poder e a sua não-institucionalização, não há Estado.

Na Antiguidade, surge a cidade enquanto unidade política das civilizações clássicas, como a Grécia. Os indivíduos são cidadãos, integram a cidade e participam de seus órgãos, sendo que a lei é fundamental para essa identificação dos gregos como cidadãos. A lei para os antigos era sagrada e imutável, sendo atribuída a um poder divino, e por isso, não se reconhecia o exercício de poder editar leis aos homens, exceto aos soberanos, que eram considerados detentores do poder divino. O julgamento dos conflitos envolvendo os indivíduos desde tempos imemoriais foi assumido pelas autoridades públicas, contudo, as normas regendo a atividade de julgar eram entendidas como parte do direito civil (ramo do direito privado). Os tribunais só conheciam das demandas entre cidadãos, não se cogitando haver julgamento das questões envolvendo o Poder Público. O Estado se encontrava acima dos tribunais.

Nesse período desconhecia-se a distinção entre as atividades legislativa e executiva e inexistia a ideia de direitos individuais. A liberdade individual no período helênico era a liberdade de participar dos negócios públicos, de se submeter à lei e de não sujeição corporal de um cidadão ao outro, inexistia um direito à liberdade individual contra a autoridade da cidade e dos deuses. Mais tarde chamou-se de liberdade ter direitos políticos, como poder votar, mas o homem jamais de ser escravo do Estado. A distinção teórica entre direito público e privado foi formulada pelos romanos, que desenvolveram intensamente a doutrina privatista.

O advento da Idade Média tornou mais difícil a identificação das normas de direito público, que regem as relações entre os poderosos e os indivíduos, pois dispersou a autoridade entre vários centros de poder: os reis, a Igreja, os senhores feudais, as corporações de ofício etc. A situação do período caracterizou-se pela existência de um poder superior, exercido pelo Imperador, com uma infinita pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida, o que gerou uma permanente instabilidade política, econômica e social.

A Idade Moderna, com a centralização do poder em torno de um soberano permitirá a identificação mais evidente das regras a regerem as relações deste com seus súditos. Esse período se caracteriza pela formação do Estado, de um poder soberano dentro de um determinado território, sujeitando todos os demais, sendo este Estado o criador das normas jurídicas, indemandável pelo indivíduo e irresponsável juridicamente. O Estado ainda exercia, em relação aos indivíduos, um poder de polícia e concentrava todos os poderes em suas mãos. Ainda que houvesse um certo ordenamento positivo que regulava as relações, garantindo poder ilimitado ao soberano, que seria o Estado-Polícia, não existia, nessa época, conhecimento jurídico sobre o direito público.

A transformação radical da regulação do poder político ocorrerá na Idade Contemporânea. O que há de significativo nesse período, é que a partir dele, os detentores do poder político também passarão a dever obediência a certas normas jurídicas, com a finalidade de impor limites ao poder e permitir o controle desse poder pelos seus destinatários. Forma-se, a partir de então, o conceito de Estado de Direito, isto é, de um Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem jurídica, contrapondo-se ao superado Estado-Polícia. Essa ideia de Estado de Direito foi sendo enriquecida até se chegar, hoje, ao Estado Social e Democrático de Direito.

Capítulo II - Evolução histórica da regulamentação do Poder Político

Só se resolvem problemas jurídicos só se resolvem com o exame do direito positivo.

Para compreender o Direito é fundamental voltar ao passado e situa-lo dentro da história, afinal, ele é um fruto da produção cultural. Como ideias do Direito Público foram consagradas depois das Revoluções Francesa e Americana, altamente ligadas a relações entre indivíduos e Estado, embora não muito aceitas e aplicadas, fazer uma introdução a análise jurídica do direito público, requer um exame pré-jurídico, para chegar ao significado cultural.

Voltando a antiguidade, o homem das cavernas empregava a força como forma