Filiação Decorrente da Reprodução Assistida - Ordem de Vocação Hereditária

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O reconhecimento dos direitos da personalidade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente, porém sua tutela jurídica já existia na Antiguidade, punindo ofensas físicas e morais à pessoa, através da actio injuriarum, em Roma, ou da dike categorias, na Grécia.

Falando mais especificamente sobre o nascituro, Pablo Stolze Gagliano (2010, p. 127-129):

É de se observar, outrossim, que essa personalidade confere aptidão apenas para a titularidade de direitos a personalidade (sem conteúdo patrimonial), a exemplo do direito à vida ou a uma gestação saudável, uma vez que os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida (condição suspensiva).

[...] nos termos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro, embora não seja considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção.

Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático:

- O nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc.);

- Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos;

- Pode ser beneficiado por legado e herança;

- Pode ser-lhe nomeado curados para a defesa dos seus interesses;

- O Código Penal tipifica o crime de aborto;

- Como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de paternidade.

(grifos nossos)

Concomitantemente, sobre o mesmo tema, Maria Helena Diniz (1999, p. 9 apud GAGLIANO, 2010, p. 127):

Poder-se-ia mesmo afirmar que, na vida intrauterina, tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos e aos da personalidade, passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.

Para este estudo, importa o nascimento com vida, haja vista ser esta a condição para que a pessoa adquira personalidade jurídica material. Mas, por outro lado, como descrito acima, embora o nascituro não seja considerado pessoa, o mesmo tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção.

- DO PROCEDIMENTO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Teremos a inseminação artificial quando o casal não puder procriar, por haver obstáculo à ascensão dos elementos fertilizantes pelo ato sexual, como esterilidade, deficiência na ejaculação, malformação congênita, pseudo-hermafroditismo, escassez de espermatozoides, obstrução do colo uterino, doença hereditária etc.

No que tange às primeiras tentativas de reprodução artificial humana, Maria de Fátima Freire de Sá, (2002, p. 188-189), afirma que:

As primeiras experiências de técnicas de reprodução artificial ocorreram no século XIV, em que os povos árabes buscavam a criação de uma raça de cavalos mais fortes e resistentes, conforme nos ensinam Octany Silveira da Mota, em Sobre a inseminação artificial humana, e Osvaldo Pataro, em Inseminação artificial, citados por Gláucia Savin.

Durante o desenvolvimento da agronomia, várias tentativas de técnicas de reprodução artificial e plantas e animais foram realizadas, muitas delas com sucesso e causadoras de polêmicas, como verificamos na atualidade a polêmica relacionada à questão dos produtos transgênicos.

A primeira tentativa de reprodução artificial em um ser humano ocorreu em 1970, quando o médico inglês John Hunter praticou inseminação artificial em determinada mulher utilizando-se do sêmen de seu marido, impossibilitado de procriar em face de uma hipospadia, que consiste na deformidade da uretra. O referido médico não foi agraciado com reconhecimentos ou aplausos pela sociedade e medicina da época, ao contrário, foi objeto de repulsa.

Especificamente sobre as técnicas de Reprodução Assistida, discorre Maria Helena Diniz, em “O estado atual do biodireito”, (2002, p. 475):

A reprodução humana assistida, conjunto de operações para unir artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano, poderá dar-se pelos métodos ZIFT e do GIFT.

A ectogênese ou fertilização in vitro concretiza-se pelo método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), que consiste na retirada de óvulo da mulher para fecunda-lo na proveta, com sêmen do marido ou de outro homem, para depois introduzir o embrião no seu útero ou no de outra. Como se vê, difere da inseminação artificial, que se processa mediante o método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), referindo-se à fecundação in vitro, ou seja, à inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de óvulo ou de embrião.

Mais à frente, ela continua:

Em caso de inseminação artificial, poderá haver:

- Inseminação homóloga, praticada na esposa (convivente) com sêmen de marido (convivente), em vida deste, ou após a sua morte (AIH – Artificial Insemination by Husband);

- Inseminação heróloga, durante matrimônio ou união estável feita em mulher casada ou convivente, com esperma de terceiro (AID – Artificial Insemination by Donor).

Essas técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação, quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes para a solução da situação atual de infertilidade. (Res. N. 1.358/92 do CFM, art. 1, Seção 1), devolvendo ao homem e à mulher o direito à descendência e, automaticamente, à perpetuação do seu legado fimiliar.

- DA FILIAÇÃO DECORRENTE DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA.

A filiação, segundo Maria de Fátima Freire de Sá, (2002, p. 299) “é a relação de parentesco que se estabelece entre pais e filhos, sendo nominada, respectivamente, maternidade ou paternidade, quando analisada na perspectiva da mãe ou do pai”.

Aprofundando ainda mais o