Fichamento Direito e Poder

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O autor fala dos direitos de liberdade, estes consistem na proibição, imposta aos órgãos legislativos, de emanar normas que limitem ou suprimam esta liberdade. Ex.: um cidadão foi preso em virtude de uma lei inconstitucional, logo o mesmo iniciar um procedimento para ab-rogação da lei inconstitucional. Isto, possivelmente, resultara em outra lei. Assim o direito subjetivo é reconhecido também nos direitos de liberdade.

Em suma, Kelsen fixa o pensamento nesta edição em que se órgãos legislativos emanaram normas incorretas, estes devem sofrer sanções imputadas pelo ordenamento jurídico a outros órgãos superiores, e não aos cidadãos que pôde contribuir para criação das normas, assim também tem o cidadão comum o poder de recorrer ao estado para resolução de um conflito em relação ao seu credor

- O Direito subjetivo na Allgemeine Theorie der normen.

A função predominante da norma jurídica deixa de ser meramente uma prescrição de comportamento e, no máximo, atribuir a um sujeito o poder (autorização) de criar normas, e passam a ser quatro: ordenar, permitir, autorizar e derrogar.

Autorizar: Atribuir o poder de impor e aplicar normas.

- Ato autorizado pode ser ordenado ou não, pode ou não ser obrigado a bedece-lo.

- Comando um lado impões, o outro obedece. Pai e filho, constituição e cidadãos. A norma autoriza o pai a mandar no filho e autoriza o filho a obedecer o pai. A constituição atribui um poder aos órgãos legislativos para criar leis e impões aos cidadãos uma obrigação de obedecer as leis impostas a partir daquele poder.

- Comando: se cumpre ou se transgride; Ambos os casos tem consequências jurídicas.

Autorização/Permissão: se aplica. Não aplica-los não tem consequências jurídica, a não ser um poder-dever.

A diferença entre o ato proibido e o não autorizado é o efeito jurídico. O primeiro tem uma sanção, garantindo sua validade, o segundo juridicamente não existe, é nulo.

Considera que o poder jurídico é essencial para uma teoria geral do ordenamento jurídico entendendo-o como o poder de produzir normas jurídicas.

- Relação entre norma e poder

Norma e poder como faces da mesma moeda. O direito é algo produzido pelo homem, o positivismo jurídico se diferencia do jusnaturalismo justamente por isto: para o jusnaturalismo o direito já existe, só é preciso descobri-lo e mostra-lo. Já o Positivismo entende como uma criação artificial do homem que depende da interpretação, sendo assim uma norma de criação e recriação constante.

O ordenamento de jurídico é um conjunto de normas nativas da vontade humana; e para produzir é preciso que alguém tenha o poder de faze-las. Norma é poder. Segundo as teorias diferem o ponto de partida, é preciso partir de uma para justificar a outra.

- Direito público: Norma>poder. Kelsen mudou.

- Teoria pura: Norma>Poder

- Teoria tradicional: Norma>poder.

Kelsen afirma que sempre existe uma norma ou poder superior para justificar o inferior. Ele entende como norma fundamental o mais alto nível hierárquico para justificar os demais, fechando o sistema.

- Norma e poder na teoria dinâmica do ordenamento jurídico.

“A fonte do direito pode ser somente o direito.”, com esta afirmação Kelsen explica a norma fundamental, que serve para fechar o sistema dinâmico que afirma que para uma norma ser jurídica, é necessário que seja produzida conforme outra norma jurídica.

As pessoas dão Poder ao Estado para o mesmo exercer poder sobre elas, usando o poder de inserir/gerir normas reguladas por outras normas. Com isso é possível explicar a diferença entre uma comunidade política e uma quadrilha de ladrões. A primeira é regida por um ordenamento jurídico que autoriza alguém a comandar e outro a obedecer em caráter normativo. Logo, aquilo que se chama de poder estatal é na verdade uma validade de um ordenamento jurídico estatal.

Entra em cena na obra póstuma a teria do ato que impõe as normas, explicando que nem todo comando é uma ordem, uma prescrição de uma norma autorizada através de um ordenamento positivo, moral ou jurídico. O comando não autorizado tem um caráter subjetivo, enquanto só é comando para aquele que emana e não para o que recebe (bandido exigindo a bolsa, e a vitima do assalto). Entendendo que só o comando autorizado é uma norma.

- Ordenamento jurídico e quadrilha de bandidos.

Se o comando de um bandido, pertencente a uma quadrilha organizada com uma norma de organização, pode-se dizer que o seu comando é autorizado, assim como o poder do Estado?

A resposta se encontra na eficácia. O ordenamendo da quadrilha, apesar de ter seu ordenamento, ele não tem eficácia. É preciso que suas normas tenham uma eficácia (obediência contínua e geral) continua e sejam pressupostas por uma norma fundamental que garanta sua validade e eficácia. A eficácia do ordenamento da quadrilha de bandidos não chega ao patamar que o ordenamento jurídico alcança.

- Norma fundamental e poder soberano.

Quebra-se o conceito jusnaturalista de que o direito é tudo aquilo que é justo, e agrega ao positivismo que o poder dos poderes, aquele que garante o poder da norma fundamental, tem de ser comumente observado (respeitado). Chegando a conclusão de que o poder em direito não é a norma fundamental e sim o poder efetivo.

- Norma fundamental e estado de direito.

Existe antes da norma fundamental um ideal de estado de Direito, uma capacidade de julgar a da norma