Embargos a Execução Fiscal

...

(grifamos e sublinhamos)

Assim, diante do desatendimento ao exigido pelo art. 202 do CTN requer desde já seja declaro nula a CDA constante nos presentes autos.

2.2. DA INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA EMPRESA RMR INDUSTRIA DE LAMINADOS LTDA – ME EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Inobstante a todo o alegado alhures, urge destacar que os Embargantes tomaram ciência do referido imposto apenas quando ocorreu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa “RMR INDUSTRIA DE LAMINADOS LTDA – ME”, de forma que os sócios administradores e responsáveis passaram a compor o polo passivo da execução fiscal e, posteriormente, foram citados, jamais imaginando que havia um processo administrativo tramitando contra a referida empresa.

Consoante denunciado acima, não há qualquer documento que justifique a emissão da CDA, vício insanável que leva inquestionavelmente a execução à improcedência.

O Embargado por sua vez, ignorou totalmente os requisitos insculpidos na Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, especialmente em seu Capítulo IX, destinado a “Comunicação dos Atos”, prejudicando demasiadamente o direito de defesa constitucionalmente garantido aos Embargantes.

Neste sentido esclarece o art. 26 da lei 9.784/99, vejamos:

“Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

(...)

§ 2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

(...)”

(grifamos e sublinhamos)

Ora, em nenhum momento foi expedido qualquer documento, pelo Órgão Autuador, visando intimar a empresa ou os Embargantes, cientificando-os das diligências que seriam realizadas, tampouco oferecendo-lhes prazo para se defender da autuação administrativa.

Dispõe, ainda, a referida lei:

“Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.”

A norma acima citada é incisiva, pois o caput do artigo 26 prevê que o órgão competente determinará a intimação do interessado, sendo, portanto, imperativa a obrigação do órgão fiscalizador em comunicar e não, simplesmente, uma faculdade.

Assim, a comunicação ao interessado é requisito legal para a realização de qualquer ato administrativo e, consequentemente, para a instauração do processo administrativo válido, sob pena de invalidação e anulação dos atos praticados. A inobservância deste requisito, além de cercear o direito de defesa, fere além do princípio do contraditório e da ampla defesa, o princípio da legalidade, preceitos, estes, previstos na Constituição Federal de 1988:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei (...):

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios a ela inerentes.”

Destaca-se que, os Embargantes só tomaram conhecimento da presente acusação ao receberem a citação da presente ação judicial.

É certo que, para que seja cobrado um tributo e aplicada uma multa é necessário que haja um processo administrativo em que seja garantido o contraditório e a ampla defesa, para que somente depois a multa seja mensurada e aplicada.

Neste sentido vale citar os ensinamentos do mestre Helly Lopes Meirelles, vejamos:

“O reconhecimento da auto-executoriedade tornou-se mais restrito, em face do art, 5º, LV, da CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa inclusive nos procedimentos administrativos. Não obstante, quando o interesse público correr perigo iminente, a auto-executoriedade deve ser reconhecida.”

O Auto de infração é o ato inicial do procedimento, que desemboca na notificação para pagamento de tributo e multa, que é o ato final.

Não se pode inverter as coisas.

A multa só se torna exigível após todo o processo administrativo onde é assegurado o contraditório e a ampla defesa, pois, caso contrário, está-se aplicando uma sanção sem o devido processo legal.

Diante do exposto, o cobrado na presente execução é nulo, por afronta aos princípios da legalidade, motivação, contraditório e ampla defesa, segundo o ilustre professor Helly Lopes Meirelles:

“O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos, necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.”( Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, enumera os elementos do Ato administrativo como sendo, sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Sem a convergência desses elementos não se aperfeiçoa o ato e, consequentemente, não terá condições para produzir efeitos válidos.

Existem duas categorias de atos inválidos, os nulos e os anuláveis, os primeiros gerando efeitos retroativos (ex tunc) e o segundo não retroage (ex nunc), no âmbito do direito administrativo, por se tratar de matéria de direito público só existem atos nulos, conforme ensina o ilustre administrativista HELLY LOPES:

“... em Direito Público não há lugar para atos anuláveis, como já assinalamos precedentemente . Isto porque a nulidade (absoluta) e a nulidade ( relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular.” (idem).

Como observamos dos ensinamentos acima trazidos, a falta de qualquer requisito (elemento) do ato administrativo acarreta a nulidade como sanção, devendo o ato ser desconstituído desde o seu nascedouro.

Assim, com o devido respeito, o procedimento administrativo não foi corretamente observado pelo Embargado, no que concerne à comunicação do autuado.

Este fato constitui-se novamente em cerceamento de defesa, tendo