Embargos à Execução Fiscal

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“Se não existe certeza a respeito da dívida exequenda, não se conhecendo o seu exato montante, torna-se inviável a sua cobrança, por não gozar da presunção, a que alude o art. 3º, da Lei n.º 6.830/80.” (TRF, 1ª Região, 3ª T., Rel. Fernando Gonçalves, Pub. 25.2.93, ADV. n.º 61.647).

Portanto, tendo em vista que a Embargante já efetuou parte do pagamento do referido débito fiscal, sem que a Embargada, contudo, considerasse a realização dos mencionados pagamentos, mister a extinção da execução fiscal, nos termos do art. 618, I, do Código de Processo Civil, em face da absoluta iliquidez do título ora executado.

B) DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

Como dito acima, a execução fiscal ora embargada tem sua origem em auto de infração lavrado contra a Embargante, em razão de suposta infringência a diversos dispositivos do Regulamento do ICMS.

Ocorre que o referido auto de infração é nulo de pleno direito e portanto, jamais foi competente para dar ensejo ao lançamento tributário, o que macula a presente execução desde a sua origem.

A primeira das nulidades que permeiam o Auto de Infração se dá com relação à desobediência ao art. 491 do Decreto n° 45.490/2000 perpetrada pelo Agente Fiscal de Rendas. De fato, tal dispositivo determina obrigatoriamente que a fiscalização lavre “termo circunstanciado de início e de conclusão da fiscalização”, apontando-se quais os livros analisados pela Fiscalização. Essa mesma disposição está estabelecida no art. 196 do Código Tributário Nacional.

Todavia, não há a indicação, no AIIM (doc.22/29), do período fiscalizado, e principalmente, falta a relação de livros e documentos examinados que foram examinados pelo Sr. Fiscal à época da autuação.

Ora, considerando tais omissões, houve evidente prejuízo ao exercício da defesa da Embargante em âmbito administrativo, pois sem estas informações, a mesma não pôde sequer saber quais os livros que haviam sido apurados, quais documentos eram importantes e que demonstrariam a correção de sua conduta foram ou deixaram de ser examinados pelo Fiscal.

Além disso, fato é que o lançamento tributário, peça essencial para a constituição do crédito e, conseqüentemente, para a liquidez da CDA, conforme art. 142 do Código Tributário Nacional, foi fundamentado apenas em relatórios nos quais o Auditor diz ter verificado a ocorrência das infrações, acompanhado de alguns documentos e de cópias de folhas dos Livros Registro de Entradas e Registro de Saídas, mas sem fazer-se corroborar em documentos aptos a conferir foros de veracidade a tais afirmações.

Ocorre que ou o lançamento se baseia em provas concretas e irrefutáveis da ocorrência do fato gerador, ou será um lançamento nulo. E era dever da fiscalização demonstrar através de documentos irrefutáveis a ocorrência das infrações, conforme determina o art. 27, § 1°, da Lei Estadual n° 10.941/01, dever este, contudo, que não foi cumprido pela fiscalização e que macula a execução fiscal ora embargada desde a sua origem.

Isso porque, os documentos que instruíram o AIIM não tinham o condão de comprovar cabalmente a ocorrência das infrações, sendo que os valores apontados no referido lançamento não refletem a realidade da Embargante, de modo que a autuação que deu origem à CDA executada no feito principal é nula de pleno direito, diante de tal omissão, como bem pondera o ilustre Prof. Paulo Celso B. Bonilha, em seu celebrado “da Prova no Processo Administrativo Tributário”:

“Tampouco a presunção de legitimidade do ato de lançamento dispensa a Administração do ônus de provas os fatos de seu interesse e que fundamentam a pretensão do crédito tributário, sob pena de anulamento do ato.” (“Da prova”, Ed. Dialética, 2ª Ed., 1997, p. 77)

Nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo:

“Provas – Falta de Apresentação pelo Fisco – Apelo Provido. O duelo de provas é facilmente vencido pela recorrente. A própria afirmação do Agente Fiscal de Rendas de que ‘infelizmente nem tudo que apuramos em nossas investigações pôde ser provado e levado ao AIIM’ enfraquece bastante o trabalho fiscal. O julgador deve ater-se ao que consta do processo e aos elementos existentes nele, e nunca às afirmações que as partes façam e não comprovem” (Proc. DRT-7 n° 2.147/84, 6ª Câmara, Rel. Tabajara Acácio de Carvalho).

Tem-se, ainda, que os documentos juntados pelo Auditor ao Auto de Infração à época da fiscalização, bem como a própria disposição dos anexos e planilhas inviabilizaram a defesa da Embargante em âmbito administrativo, posto que não demonstraram satisfatoriamente as infrações apontadas. Quanto a tal nulidade, cabe transcrever a posição da doutrina:

“Em obediência ao princípio da verdade material, a autoridade fiscal deverá investigar a real conduta praticada pelo contribuinte, documentando-a de uma forma que possibilite um pleno direito de defesa.” (Aurélio Pitanga Seixas Filho, “O Processo Administrativo Fiscal”, in “Processo Administrativo Fiscal, 4° vol., coord. Valdir de Oliveira Rocha, ed. Dialética, pg. 11) (g.n.)

Além disso o Auto de Infração deve ser considerado nulo também por afronta ao art. 27, inc. II, da Lei Estadual 10.941/01, vez que não há “a descrição do fato gerador da obrigação correspondente e das circunstâncias em que ocorreu”, o que prejudicou severamente a defesa da Embargante e, mesmo não reconhecido pela Administração, pode e dever ser declarado agora por este MM. Juízo.

Cabe considerar, por fim, que a Fiscalização, à época da lavratura do Auto de Infração, não apurou satisfatoriamente a verdade dos fatos.

Realmente, relata o Fiscal que a Embargante se creditou de ICMS sem lastro em documento fiscal e sem que houvesse ocorrido a entrada de mercadorias no estabelecimento. Ocorre que o Fiscal não apurou se houve ou não a efetiva entrada das mercadorias adquiridas, posto que, se acaso efetivasse tal diligência, perceberia que os créditos tiveram origem em regular aquisição de mercadorias tributadas pelo ICMS.

Ora, não bastava para autuar a Embargante o simples fato de que as notas de compra não tenham sido apresentadas à fiscalização. Teria o fiscal o dever de apurar se houve realmente a entrada das mercadorias do estabelecimento. Isso porque, a teor do art. 155, § 2°, inc. I ,da Constituição Federal, não é a nota fiscal, mas sim a própria operação de aquisição de mercadorias