ESTABILIDADE PROVISORIA, DA REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO

...

I. 1 – Gravidez: inexistência e/ou não confirmação no ato da rescisão contratual nem no prazo do aviso prévio – transcurso do período de estabilidade

A Súmula 244, I do TST trata da hipótese de “desconhecimento do estado gravídico pelo empregador” que, nos termos da garantia constitucional, exige a “confirmação da gravidez” como marco para fluir o período de estabilidade de garantia do emprego.

No entanto, com a devida venia de entendimentos contrários e diante da ausência de “súmula vinculante” no ordenamento jurídico pátrio, a aplicação da referida Súmula não pode prescindir da apreciação de cada caso concreto, considerando as circunstancias e singularidades de cada situação, especialmente quando o pedido de “Imediata REINTEGRAÇÃO” é formulado quando já quase expirado todo o período de garantia de emprego, frustrando, assim, a finalidade da norma constitucional – que é a garantia do emprego.

Observe-se que quando a norma constitucional estabelece o parâmetro de “confirmação da gravidez”, só se pode entender que a empregada, diante do ato demissional, ou mesmo no curso do aviso prévio, deve comunicar o seu estado gravídico. Na sequencia, somente quando o empregador se recusa a suspender o ato rescisório ou a reintegrar, sob o argumento de que não tinha conhecimento do estado gravídico no ato rescisório ou do prazo do aviso prévio, é que incorre em ilícito passível de condenação em reintegração ou indenização substitutiva.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial, inclusive aquele colacionado pela autora à inicial. E, este não é, em absoluto, o caso da autora, que não traz aos autos qualquer elemento que configure que a sua dispensa tenha sido obstativa da estabilidade alegada.

Ora, a norma constitucional em vigor é clara quando estabelece a vedação de dispensa sem justa causa “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez”, o que importa dizer que, se não há gravidez no ato da rescisão contratual, ou se a empregada não dá conhecimento desse fato ao empregador, não há dispensa impeditiva da garantia de emprego.

Corrobora com a tese aqui apresentada, acórdão do c. TST, que manteve decisão do TRT/12ª Região, no processo Recurso de Revista n.º TST-RR-30400-67.2009.5.12.0019, Ac. 1ª Turma, Ministro Relator Lelio Bentes Corrêa, julgado em 22/11/2010, cuja fundamentação no corpo do acórdão é a seguinte, verbis:

“GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela autora, mediante as seguintes razões de decidir, consignadas às fls. 71-verso/72:

Reformulando entendimento anterior, entendo que não há como reparar a sentença que afastou seu direito à garantia no emprego. Isso porque restou demonstrado que no momento em que efetivamente se operou a rescisão contratual (17-04-2008) a empresa não tinha ciência do estado gravídico da obreira, até mesmo porque, segundo a própria reclamante, no momento da rescisão nem ela própria tinha conhecimento da gestação (fl. 02 - item 4). – Grifamos.

E, ainda, ressalto a tentativa da reclamante, conforme afirmou na exordial (fl. 03 - item 6), de comunicar o estado gestacional à empresa somente em 16-09-2008, ou seja, quase cinco meses após a demissão. – Sublinhamos.

Saliento, por oportuno, que a rescisão do contrato de trabalho da autora foi homologada pelo sindicato, na data de 25-04-2008, sendo que dele não consta nenhuma ressalva.

Destarte, comprovada a ausência de ciência pela empresa do estado gravídico da empregada no momento do ato rescisório, não há falar em estabilidade da gestante.”

No caso presente, a autora indica na inicial, que a confirmação da gravidez ocorreu em 24/07/2012, portanto, após a fruição do aviso prévio indenizado. No entanto, com amparo na norma coletiva já citada, a autora deveria ter requerido a sua reintegração pela via administrativa ou, judicialmente, se tivesse o seu pedido negado pelo reclamado.

No entanto, repita-se, a autora silenciou, só vindo a ingressar com a ação em 08/02/2013, após o nascimento do filho, certamente com o intuito de ter apenas a indenização do período, o que fere a boa fé que deve nortear os fatos jurídicos, afastando, assim, a pretensão nos termos da norma constitucional que disciplina a matéria, que privilegia a manutenção do emprego, sendo a indenização restrita aos casos de demissão ilícita da empregada gestante – o que não é o caso destes autos.

No caso presente, o pedido alternativo de indenização do período de estabilidade provisória de gestante é impugnado, pois, formulado após o nascimento do filho, no período de licença maternidade, quando, mesmo em Juízo, o que é incompatível com a reintegração.

Assim, não restando ferido o disposto no art. 10, II, alínea “b” do ADCT, o pedido de reintegração deve ser julgado improcedente porque já transcorrido o referido período, restando prejudicado. Por sua vez, o pedido de indenização deve ser julgado improcedente porque não houve a prática de ilícito por parte do reclamado. Ao contrário, estar-se-ia contribuindo para que fosse abonada a má fé por parte da empregada gestante nos casos como este.

Argumentando, considerando-se que o nascimento ocorreu em 19/01/2013, a estabilidade seria até 19/06/2013 (cinco meses após o parto). Deduzidos os 120 dias de licença maternidade, restaria um mês de estabilidade provisória – tempo este que o reclamado coloca à disposição da autora, com o pagamento do salário respectivo e reflexos legais, sendo indevido o aviso prévio, pois, já indenizado no TRCT. Esclareça-se, ainda, que esse entendimento não inclui a obrigação de o reclamado pagar salários do período em que a autora recebeu o seguro desemprego omitiu a gravidez e não exerceu o seu direito de pleitear a estabilidade ora impugnada, além de ter recebido o seguro desemprego, como se verá adiante.

De consequência, resta impugnado o valor pleiteado de R$ 15.306,26 (quinze mil e trezentos e seis reais e vinte e seis centavos), também no que toca à inclusão de valor a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos, já pagos no TRCT, sob pena de se incorrer no bis in idem.

I.2 – Do abuso de direito pela não comunicação ao reclamado quando da confirmação da gravidez

Ainda que superada a tese acima (o que não se acredita em face dos fatos e do direito que envolvem a questão), observe-se que a autora, ao contrário do que afirma na inicial, só ajuizou a ação em 08/02/2013 – após o